正当防卫和紧急避险是排除犯罪的两种情况，虽然它们都对外造成了侵害，但都不是犯罪行为，都不负刑事责任。这两个知识点可以说是每年的必考考点，而且往往与案例结合，所以我们应该高度重视。考研教育网本期法硕专题就与大家探讨这两个考点，希望能帮助各位考生的复习，也希望大家到考研教育网法硕论坛与斑竹“墨一非”探讨！

　　我们首先看一个案例：

　　李某，男。某晚，李某见两男子正侮辱他的女友，即上前制止。其中一男殴打李某，李某被迫还手。此时，便衣警察黄某路过，见状抓住李的肩膀，但黄未表明其身份。李某误以为黄某是对方的帮手，便拔刀刺伤黄某后逃跑。

　　问：李某行为如何认定？

　　分析：

　　李某的行为应以故意伤害罪论处。

　　李某一开始被迫与攻击他的男子打斗的行为，可以认定为正当防卫。

　　李某打击警察黄某的行为是假想防卫。所谓假想防卫是指，事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫。对于假想防卫应根据主观上有无过失而予以不同的处理。

　　本案中，李某误以为黄某是对方的帮手，因而采取了侵害行为。实际上，这种侵害是不存在的，李某属于假想防卫。这种情况下要判断李某是否有过失和故意，根据案情可以看到，黄某只是抓住了李的肩膀，是一种正常的制止举动，而李拔刀伤人就显然是故意伤害了。

　　李某伤害黄某的行为是故意的，但李某无法认识到黄某的警察身份，主观上也没有妨害执行公务的故意，因而不能认定为妨害公务罪，只能认定为故意伤害罪。

　　2006年真题：

　　21.关于正当防卫，下列表述中，正确的是

　　A 正当防卫的起因条件是有不法侵害行为发生

　　B 正当防卫的时间条件是不法侵害行为即将发生或者正在进行。特殊情况下，对已经结束的侵害也可以正当防卫

　　C 防卫的目的是为了保护合法权利免受不法侵害

　　D 正当防卫与防卫过当区别的关键在于是否明显超过必要限度造成重大损害

　　分析：

　　B选项的前半部分是正确的，但对已经结束的侵害实施“防卫”是绝对不能成立正当防卫的。

　　我们可以再看一个真实的案例，以加深对此点的理解：

　　2004年8月1日晚10时40分，黄某驾驶一辆浅绿色捷达出租车，在长沙家居建材区附近开车撞向不久前抢劫自己的劫匪，导致其中一名劫匪当场失血性休克死亡。当日司机黄某被抓获，9月9日被逮捕。

　　法院以黄某犯故意伤害罪，判处其有期徒刑3年6个月，并赔偿死者父亲36998.78元。

　　分析：

　　人民法院审理后认为，被告人黄某为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。

　　法院经审查认为，本案姜某与其同伙实施抢劫后逃离现场，针对黄某的不法行为已经结束。此后姜某挥动水果刀，其行为是为阻止黄某继续追赶，并未形成且不足以形成紧迫性不法侵害。故黄某始终不具备正当防卫的时间条件。

　　黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但是黄某的行为明显超出了自救行为的范畴，应该承担刑事责任以及附带的民事责任。同时本案被害人姜某自己有重大过错，可酌情对黄中权减轻处罚。

　　2005年真题：

　　24.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为（）。

　　A.可能构成故意杀人罪　　B.可能构成过失致人死亡罪

　　C.可能属于意外事件　　　D.可能属于防卫过当

　　分析：

　　甲的行为不具备正当防卫的起因条件，即不存在现实的不法侵害，构成假想防卫，不是防卫过当。防卫过当，是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下，但不符合限度条件的防卫，即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。对于不符合起因条件的假想防卫，行为人有过失的且刑法有规定的，为过失犯罪；行为人没有过失的，属于意外事件。因此，选项B、C应选。对于不符合起因条件的假想防卫，不存在故意犯罪的问题。因此，排除选项A.如果甲明知不存在乙的紧急的不法侵害，而致使乙死亡的，才构成故意杀人罪。但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

　　2004年真题：

　　10、关于正当防卫与紧急避险，下列说法正确的是（）

　　A.正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当以防卫过当罪定罪，但是应当酌情减轻或者免除处罚

　　B.紧急避险用于解决紧迫情况下合法利益之间的冲突

　　C.防卫过当的场合，其罪过形式通常是直接故意

　　D.对于“事后防卫”的，通常按照防卫过当处理

　　分析：

　　刑法中没有防卫过当罪，防卫过当要根据具体情况定罪。比如上面讲的开车撞劫匪一案，就对司机按故意伤害罪论处；其他案例可能构成其他罪。防卫过当只能是间接故意或过失。事后防卫不是防卫过当，防卫过当首先应成立正当防卫，但因为后来防卫超过了必要限制所以过当。而事后防卫不属于正当防卫，当然也不是防卫过当。

　　2003真题：

　　41、简述正当防卫成立的条件。

　　41.[答案]正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。

　　正当防卫成立必须具备下列条件：

　　（1）起因条件。
　　1）必须有不法侵害存在。2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。4）不法侵害通常应是人所实施的。

　　（2）时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。

　　（3）对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。

　　（4）主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。

　　（5）限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

　　（6）无过当防卫权。我国《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。