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民法学、商法学（含公司法、票据法、破产法）2004
一、我国的代位权与大陆法系传统民法的代位权有何不同
[参考答案]债权人的代位权，是指当债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权的
实现时，债权人得以自己的名义代替债务人直接向债务人的债务人(第三人)行使权利的权
利。我国《合同法》第 73 条正式确立了债权人的代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，
对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但
该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位
权的必要费用，由债务人负担。”
我国的代位权与大陆法系传统民法的代位权主要有如下两方面的不同：第一，根据我国
合同法规定，代位权须以诉的方式为之，不得以私力请求。而传统大陆法系民法几乎没有强
行要求非以公力救济方式行使代位权的。第二，在规定有代位权的大陆法系民法，根据债权
民等原则，多规定债权人行使代位权效力，应归属于债务人，债务人与第三人之债的关系因
此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获的财产应归于债务人，此财产仍为债务人之总
债权的担保。债权人不得直接以此财产清偿，如债务人不主动履行债务时，债权人可请求强
制履行而受偿。我国合同法对此未作出明确规定，在最高人民法院《关于适用{中华人民共
和国合同法)若干问题的解释(一)》(1999 年 12 月 29 日起施行)中，却规定了债权人行使代位
权的效果，是次债务人(第三人)直接向债权人清偿。也就是债权人获得“优先受偿权”，使
债权具有排他效力。这种规定，可能会损害其他债权人的权利，还可能损害债权平等原则，
是值得反思的。
[参考资料]张俊浩主编：《民法学原理》(修订第三版下册)，中国政法大学出版社，2000
年版。
二、动产抵押与物权公示公信原则的关系
[参考答案]物权公示原则是指物权变动行为须以法定公示方式进行才能生效的原则。现
代各国民法，关于物权公示的方法，无论是意思主义立法，还是形式主义立法，都是以交付
为动产公示方法，以登记为不动产公示方法。我国《民法通则》和其他法律、法规亦以交付、
登记为物权公示方法。物权公信原则，是指物权变动经公示的，即使标的物出让人事实上无
处分权，善意受让人基于对公示的信赖，仍能取得物权的原则。物权的公示公信原则强调物
权行为的外化，旨在建立安全的交易秩序，正是对交易安全的构建和维护。
动产抵押制度也体现出物权公示公信原则。动产抵押除法定须为登记者外，其他动产之
抵押，我国《担!保法》采取了“自愿登记”和“不登记不得对抗第三人”的作法。显然，
任何动产抵押之登记，可保抵押权效力之周全圆满。具体来说，不动产之外，以航空器、船
舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办尹旦登记，抵押合同自登记不日起生效。
此为法定抵押登记。当事人以法定抵押登记之外的财产抵押的，是否办理登记，权在当事人。
登记的，抵押合同自签订之日起生效，登记记载了当事人之间业已存在的抵押权利义务关系，
且赋予抵押权得对抗第三人的效力；不登记的，抵押合同亦自签定之日起生效。但是，该种
抵押仅在抵押合同当事人之间有效，不具对抗第三人之效力。
[参考资料]魏振瀛主编：《民法学》，高等教育出版社，北京大学出版社；张俊浩主编：
《民法学原理》(修订第三版下册)，中国政法大学出版社，2000 年版。
三、格式合同的特征及立法规制
[参考答案]以合同条款的产生方式及合同订立方式等的不同为标准，合同可分为格式合
同与非格式合同。格式合同是指合同条款由当事人—‘方预先拟定，对方只能表示全部同意
或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体±：接受合同条件，要么不订立合同。
格式合同具有以下特征： (1)格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。所谓广泛
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