最新国际私法的范围和渊源模板

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国际私法的范围和渊源篇一

在国际私法范围上的不同主张上，关于国际私法的规范的内容是什么?以下是小编整理的2017司法考试国际法：国际私法的范围，希望对大家有所帮助。

首先，英、美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法，他们认为，国际私法只解决三个问题：第一个问题是法院在什么情况下对一个涉外案件有管辖权;第二个问题是一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权后，应决定适用哪一个国家的法律来确定当事人的权利与义务;第三个问题是在什么条件下承认和执行外国法院的判决。因此，他们认为，国际私法的范围是由三种规范组成的：即对涉外案件的管辖权规范、冲突规范(也就是法律适用规范或法律选择规范)以及承认和执行外国法院判决的规范。大陆法系国家的学者也有持这种观点的。

其次，法国的国际私法学者多数认为国际私法包括这样几种规范：即国籍法规范(这是因为法国以当事人的本国法作为属人法，以国籍作为属人法的连结点。应该注意的是，法国的国际私法学者讲国籍问题不仅仅是从解决国籍冲突的角度去讲的，而是一般地讨论国籍问题)、外国人的法律地位规范、法律适用规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范。受法国法影响的其他国家的学者也有持这种观点的。

复次，德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决在国际民商事法律关系中适用何种法律的问题，换言之，国际私法只解决法律冲突问题，国际私法仅包括调整国际民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范。

再次，东欧各国国际私法学者对国际私法的范围，虽有种种不同的看法，但在理论与实践中，比较普遍的观点是主张把关于外国人的民事地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在国际私法范围之内。我国著名法学家韩德培教授主编的高等学校法学教材《国际私法》也持这种观点。另外，这里应该介绍一下和上述这种观点相近的一种观点。我国著名国际私法专家姚壮教授和任继圣教授在其合著的《国际私法基础》一书中认为，国际私法除了包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与仲裁程序规范外，还包括国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范(简称专用实体规范)。

从上述关于国际私法范围方面的不同主张我们可看出两点：第一，冲突规范，或称为法律适用规范，或称为法律选择规范，在无论哪一种观点中，都被视为国际私法的规范，因此，我们可以说，冲突规范是国际私法最基本的规范。第二，大多数学者，包括一些把国际私法和冲突法两个概念完全等同起来的学者，都认为应该把冲突规范以外的但与调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突有关的一些规范纳人国际私法范围。因此，在国际私法的范围问题上，不宜采取过于绝对化的观点。本书认为，要正确地认识这个问题，必须从法律发展的观点出发。为了解决国际民商事法律关系中法律适用上的冲突现象，历史上最早采取的办法是用冲突规范来进行准据法的选择。但是，由于这种冲突规范并不直接规定当事人的权利义务关系，因而这种办法只是一种间接调整国际民商事法律关系的方法，运用起来有时不免缺乏明确性、预见性和针对性，而且带来不少的复杂的法律问题。随着国际民商事关系日趋发达，为了便于国际民商事交往，在19世纪末20世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范。这种统一实体规范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除国际民商事法律冲突的作用。因此，它们也是在解决国际民商事法律冲突的基础上发展起来的，是与冲突规范并行的调整国际民商事法律关系的法律规范。冲突规范用间接的方式调整国际民商事法律关系，统一实体规范用直接的方式调整国际民商事法律关系。而且，把这两种方式放在同一个法律部门来考量，有助于解决哪一种方式调整某种国际民商事法律关系更好的问题。在某些领域，如在国际贸易领域，采取可以避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整国际民商事法律关系，意味着有关国家之间能够更密切地合作，有更多共同的利益。但在有些领域，如继承、婚姻和家庭等方面的问题，通过采取冲突规范加以调整更具有现实意义，因为各国在这些方面的历史和文化传统的差异，使各国很难达成一致，制定有关国际条约。

1.下列关于国际私法的表述，哪些是正确的?

a.国际私法的调整对象是涉外民事法律关系，不包括涉外商事法律关系

b.1980年的《联合国国际货物销售合同公约》属于国际私法的范围

c.国际私法的中心内容是统一实体法规范

d.国际私活的范围包括外国人民事法律地位规范及国际民事诉讼和仲裁程序规范

正确答案：b,d

2.下列法律关系中，属于国际私法调整对象的是：

a.中国公民甲与美国公民乙因离婚而产生的有关法律关系

b.中国某进出口公司与某国海运公司约定由海运公司在指定港口装货运至指定港口而发生的有关法律关系

c.某跨国公司在中国设立的分支机构与我国某一大型国有企业就购销合同产生争议的法律关系

d.我国某大型国有企业为完成股份制的改造，通过政府接受某国际组织的大额贷款而产生的法律关系

正确答案：a,b,c

1.甲国警察布某，因婚姻破裂而绝望，某日持枪向路人射击。甲国警方迅速赶到事发现场，采取措施控制事态并围捕布某。布某因拒捕被击毙。但布某的疯狂射击造成数人死亡，其中包括乙国驻甲国参赞科某。根据国际法的有关规则，就该参赞的死亡，下列判断哪一项是正确的?(2004年卷一单选第30题)

a.甲国国家应承担直接责任

b.甲国国家应承担间接责任

c.甲国国家应承担连带责任

d.甲国国家没有法律责任

答案：d

提示：本题考点是传统法律责任中，行为可以归于国家——间接责任，关键是看国家是否教唆或者放纵。

解析：国际法上的国家责任

构成国际不当行为的首要要件就是可归因于国家。在国际法上，下列行为被认为是可归因于国家的行为：

(1)国家机关的行为;

(2)经授权行使政府权力的其他实体的行为;

(3)实际代表国家行事的人的行为;

(4)别国或国际组织交与乙国支配的机关的行为视为该支配国的国家行为;

(5)已经和正在组成新国家的.叛乱运动机关的行为被视为已经或正在形成的新国家的行为。

总结各类可归因于国家的行为的共同特征，可以发现，他们都是代表了国家意志的行为。因为国家本身不是类似于人的生命体，而是一个机构，一个组织，国家的意志需要通过它的机关或执行国家职能的人去表达和实现，这些机关或人既然是代表国家的意志行事，他们的行为即可被视为国家的行为。本题中有两个陷阱。首先，警察具备执行国家职能的特殊身份，似乎暗示其行为可归因于国家;其次，受伤的人员包括享有国际法上特权与豁免的外交人员，也似乎暗示行为违反了国家承担的保护外交代表人身安全的国际义务。但该警察的行为属于“个人”行为，没有国家的积极教唆或指使，也没有国家消极的默认或纵容，所以没有满足可归因于国家的构成要件，因此甲国无需承担国际法律责任。d项正确。

2.甲国某船运公司的`一艘核动力商船在乙国港口停泊时突然发生核泄露，使乙国港口被污染，造成严重损害后果。甲乙两国都是《关于核损害的民事责任的维也纳公约》及《核动力船舶经营人公约》的缔约国，根据上述公约及有关规则确定，乙国此时应得到7800万美元的赔偿，但船运公司实际赔偿能力最多只能够负担5000万美元。对此事件，根据国际法上的国家责任制度，甲国国家对乙国承担的义务是什么?(2002年卷一单选第16题)

a.甲国国家应承担全部7800万美元的赔付

b.甲国有义务在保证船运公司赔付乙国5000万美元的同时，船运公司无力赔付的其余2800万美元，由甲国政府先行代为赔付

c.甲国有义务保证督促船运公司进行赔偿，但以船运公司能够负担的实际赔偿能力为限，即只能赔付5000万美元，其余2800万美元可以不予赔付

d.由于该行为不是甲国国家所从事，故甲国国家不需就此事件承担任何义务

答案：b

提示：本题考点是国际法不加禁止的行为导致的国际赔偿责任——4个公约，3个态度的问题。

解析：国际法不加禁止的行为造成损害的国际责任

通常，国家责任是国家违背其国际义务的行为引起的。但是，二战后，科技迅猛发展，各国在工业生产、核能利用、外层空间探索以及国际海底开发等领域活动日益频繁，给别国带来的威胁或损害也越来越多，这些活动被称为“国际法不加禁止的行为”。国际上为了解决这些行为给别国造成损害的国际责任问题制定了一些公约，如《外空物体造成损害的国际责任公约》、《联合国海洋法公约》及本题题干中的两个公约。根据这些公约，“国际法不加禁止的行为”所导致的国家责任是一种新的国际责任，其“新”表现在实行严格责任，只要行为带来损害，行为国就要承担责任，不以国际不法行为为责任的构成前提，承担责任的主要形式是赔偿、恢复原状，没有限制主权这一项。责任主体分为三种情况：(1)国家承担责任。(2)国家与营运人(具体致害人)共同承担责任。如本题，国家应保证营运人赔偿，营运人无力赔偿部分由国家负责赔偿。(3)营运人自己承担有限赔偿责任，无论营运人是国家或私人企业。所以b项正确。

3.甲国发生的叛乱运动已被甲国政府和国际社会承认为叛乱团体。该叛乱在其控制的一些地区，强行掠夺或占用外国侨民和外国国家的财产。根据国际法，下列关于甲国政府是否承担责任的说法哪个是正确的?(2000年卷一单选第25题)

a.承担直接责任

b.承担间接责任

c.甲国政府和叛乱运动共同承担直接责任

d.不承担责任

答案：d

提示：本题考点是叛乱运动机关导致的责任不归于国家，由其叛乱运动机关自己承担责任。

解析：叛乱政府的责任承担

在一国领土或其管辖下的任何其他领土内成立的叛乱运动的机关的行为，不应视为该国现存政府的行为，即不能因其发生在境内而被视为该国的行为。当叛乱运动已导致在现存国家的一部分领土上组成一个新政权时，其所作所为应视为将来新政府的行为。当叛乱团体已掌握了政权时，而由新政府承担责任，甲国政府对其作为不承担责任。d项正确。

4.某国是实行三权分立制的国家。根据国际法，下列该国哪些部门作出的行为被认为是国家行为?(2000年卷一多选第64题)

a.立法机关

b.行政机关

c.司法机关

d.军队

答案：a、b、c、d

提示：本题考点是国家机关的行为归于国家。

解析：国家行为

一个国家机关不论是属于制宪、立法、司法、行政或其他权力机关所属机关，不论担任国际性或国内性职务，也不论在国家组织中处于上级或下级地位，只要在有关事件中作出行为，其行为即应视为该国国家行为。从总体上看，一国不能将上述机关的行为割裂开来以分担或推卸责任，而应将国家机关视为一个整体，以国家的名义去承担国际法律责任。一国不得以国家实行三权分立，因而政府不干涉立法和司法为托辞，拒不承担由立法或司法机关的国际不当行为所引起的国家责任。因此，无论是立法机关、司法机关，还是行政机关军队的行为均为国家行为。本题a、b、c、d项均正确。

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