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无论是身处学校还是步入社会，大家都尝试过写作吧，借助写作也可以提高我们的语言组织能力。范文怎么写才能发挥它最大的作用呢？接下来小编就给大家介绍一下优秀的范文该怎么写，我们一起来看一看吧。
就业协议书的法律性质是篇一
;【摘 要】 黑名单作为新兴监管手段，许多学者认为它具有行政处罚的特征，应当按照行政处罚的方式加以规制。经营异常名录作为行政黑名单的一种，结合它的制度特性和运行模式分析可知，它属于行政强制执行而非行政处罚。
【关键词】 经营异常名录 行政强制执行 行政处罚
一、問题的提出
近年来，黑名单作为新兴监管手段，由于其自身低成本、高效益的优势，使得其备受行政机关、司法机关、行业协会、企业的青睐。一时间，各式各样的黑名单纷纷涌现。其中，行政黑名单的种类最为复杂多样，企业经营异常名录亦是其中一种黑名单。行政黑名单的高效实施是以对公民的财产权益、人身权益等各方面的损害为代价的。许多学者认为这是对公民的声誉罚和财产罚，行政黑名单包括经营异常名录在内具有行政处罚的性质，应遵循《行政处罚法》所规定的权力运行模式和对公民的权益保障方式。但实务机关与学界观点相反，实务机关认为经营异常名录仅属于一种行之有效的普通行政监管措施，并非行政处罚。
经营异常名录究竟具有何种法律性质，我们应结合其自身的制度特性及运行模式加以分析。
二、经营异常名录的制度特性和运行模式
（一）经营异常名录是信用信息共享机制
它主要以信息化的方式和手段将违法失信主体的相关信息予以收集，并向社会公示。它作为一种信息公开分享机制，先将日常的、碎片化的监管信息通过大数据的方式收集起来，然后进行系统化处理，此后通过信息公示平台信息进行公示。它打破了各部门、各领域之间的资源信息壁垒，它为监管机关提供了更为透明的监管环境，提高了监管效率。此外，对社会大众来说，它使得普通百姓在各类交易过程中能够迅速刺破“面纱”，了解交易对象的真实信用情况，保证交易安全。
（二）经营异常名录的运行模式分析
第一，从实施主体上来说，国家工商总局负责总领全局，县级以上的工商行政管理部门负责具体的监管工作。第二，监管对象和列入行为。经营异常名录的监管对象是企业，与严重违反企业黑名单针对的是企业的严重违法失信行为不同，经营异常名录针对的是企业的轻微违法行为。第三，监管目的。根据《企业经营异常名录管理暂行办法》（下称《办法》）第二条，工商部门创设经营异常名录的目的在于提醒被监管者及时履行公示义务。第四，退出条件。企业及时履行法定的公示义务后，即可申请退出。第五，退出程序。企业履行义务后，可向相关的监管部门申请，监管部门核实无误后应当在5个工作日内将企业移出经营异常名录，并通过企业信用信息公示系统进行公示。
综上，经营异常名录是一种由工商管理部门实施的，规制对象为具有轻微违法行为的失信企业，它通过法定程序予以记载并在企业信用信息公示平台进行公示，提醒并督促其及时履行公示义务的行政监管措施。
经营异常名录作为行政黑名单的一种，部分学者认为其属于行政处罚种类中的声誉罚。学者认为它属于行政处罚的理由：第一，实施主体是行政主体即县级以上工商部门;第二，它是针对没有履行行政法义务的行政相对人（出现异常情形行为的企业）的制裁;第三，它以对违法者的惩戒和教育为主要目的，即警示并督促失信企业及时履行法定义务;第四，它所制裁的是违法程度还不足以构成犯罪的行为。
行政制裁并不等于行政处罚，行政处罚仅属于行政制裁的一种。制裁性意味着直接的强制性，行政法律责任由国家行政机关和被授权组织强制责任人承担，都具有直接的强制性即制裁性。因此，行政处罚、行政强制措施及其他对当事人不利的处分都具有制裁性。因此，仅凭“制裁性+不利处分”并不能断言经营异常名录属于行政处罚。除此二者之外，我们还需要考虑行政目的和惩戒的持续时间。
从行政目的来说，监管部门的列入行为意在督促企业及时履行公示义务而非惩戒。具体而言：第一，企业被列入经营异常名录的前提是企业未按照条例规定履行公示义务。换言之，如果企业在规定期限内依照条例规定及时履行了公示义务，那么行政机关就不会将其列入经营异常名录中。同时，被列入企业在3年内及时履行公示义务后，经申请即可被监管部门及时移出。第二，根据《办法》第二条，我们可以知道立法机关设定经营异常名录的意图在于提醒企业及时履行公示义务。第三，与严重违法企业黑名单相比，当该企业被列入此类黑名单时，在这种情况下，实际上并不存在行政相对人拒不履行整改义务的事实，不管行政相对人是积极配合行政机关履行相关义务，还是拖延履行甚至拒绝履行。行政机关都将向社会公布企业的违法事实。这种公开违法事实的做法更具制裁性质。
从惩戒的持续时间来说，惩戒的时间长短取决于企业履行公示义务时间的快慢。当企业及时履行公示义务，即可及时移出;反之，若迟迟不履行，则会被监管机关视为严重违法，具有被列入严重违法企业黑名单的风险。
综上，经营异常名录虽属于黑名单，但不是行政处罚，而是行政强制执行。因此，信用惩戒部门以它为依据实施后续的信用联合惩戒措施并不具有合法性和合理性，有违公权力行使应具有的谦抑性。
【参考文献】
[1] 禹竹蕊：《论行政机关的违法信息披露》[j].《广西大学学报》（哲学社会科学版），2012，（1）。
[2] 章志远：《作为行政强制手段的违法事实公布》[j].《法学家》2012年（1）。
[3] 刘平、史莉莉：《行政“黑名单”的法律问题探讨》[j].《法治论丛》，2006，（3）。
[4] 范伟、朱广东：《论经营异常名录制度的建构与完善》[j]，《政法学刊》，2016（2）。
[5] 王韫：《论经营异常名录制度的完善》[j]，《山西省政法管理干部学院学报》，2017（6）。
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;摘要:自2005年教育部颁布新的《普通高等学校学生管理规定》以来,各地高校陆续在实践层面对高校学生申诉制度进行了一系列有益的尝试。但由于制度本身对于高校学生申诉的法律性质尚不明确,制度存在的问题也在实践中逐渐暴露。要推进制度逐步完善,还有待在申诉受理范围、管辖机构、处理程序以及诉后救济渠道几个方面进行积极探索。
作者简介:郑鹏为(1981-),男,山东威海人,北京工业大学校长办公室,助理研究员,管理学硕士,主要研究方向:人力资源管理。(北京 100124)
1.高校与学生的法律关系
从我国目前的高等教育法律来看,尚未对高校和学生间的法律关系做出明确、具体的规定,因此尽管《规定》从形式和内容两个方面大大丰富了高校学生申诉制度,然而在目前情况下,这一制度仍然很难顺利地纳入现有的权利救济体系中。高校与学生之间的法律关系理论作为建立高校学生申诉制度的理论基础,对明确高校学生申诉制度的法律性质起着决定性作用。
在国外,大陆法系国家有关高校与学生之间法律关系的理论较多,其中具有代表性的理论有特别权力关系理论、公法契约理论等等。英美法系国家具有代表性的理论有代替父母理论和宪法理论等等。在国内,高校与学生之间法律关系的观点大致可分为五种:高校与学生之间权利义务不完全对等,二者属于隶属型的特别权力关系;学校与学生之间的社会关系是由教育法律规范进行调整的,高校与学生之间的法律关系属于教育法律关系;学校不是行政主体,学校与学生之间的法律关系就不是行政法意义的行政法律关系,而只能是民事法律关系;高校与国家间的教育法律关系和与受教育者及其监护人之间的教育法律关系都具有非自治性的特点,高校与学生之间的法律关系属于行政法律关系;高校与学生之间的法律关系既有民事法律关系,又有行政法律关系。
所谓的特别权利关系说起源于德国的特别权力关系理论,这一理论的存废问题目前还存在争议。我国行政法学界从未对此做出明确界定,在司法实践中若采用这一理论,实质上不利于对高等学校行使公权力进行规范与控制,也不利于保障学生的权益。教育法律关系的规定在我国本身就存在疑议,《高等教育法》具有公法性质,却把高等学校定位为民事法人,法律关系存在冲突;且高等学校提供的教育服务具有公共性,而高校要鼓励学术和科学的发展,又需要有较大的自主性,现有的法律规范本身就存在缺陷。而单纯的“行政法律关系说”和“民事法律关系说”都只强调了高校与学生多重关系中的一个层面。因此从权利和义务性质的角度看,本文主张采用“民事和行政兼有法律关系说”。按照此说,高校与学生间的关系就不单单是平等主体间的民事法律关系,还包括公务法人及其利用者间的公法关系。
由于高校与学生之间的法律关系具有行政性质的一面,高校行使的是一种公权力,若不加以限制,必出现扩张的威胁,导致学生的合法权益遭受侵害。为保障学生权利在遭受侵害时能得到救济,通畅的救济机制必不可少。我国《教育法》中明确规定,学生的权利救济包括申诉和诉讼两种渠道。由于高校和学生之间既包括人身、财产等民事法律关系,也包括以学生受教育权为核心的行政法律关系,这类特殊关系的处理需要考虑教育和学术活动的独特性质,不能将其与行政机关实施的行政行为等同齐观,否则将会背离教育及学术活动的最终目标。[2]这类纠纷既不应纳入民事诉讼,也不能如普通行政关系那样全部纳入司法审查的范围,而需要一种相对独特的制度处理,学生申诉制度恰恰应当可以满足这一要求。
然而,现有的高校学生申诉制度与传统行政法学意义上的申诉有诸多不同。根据《规定》,高校学生申诉分为校内学生申诉与教育行政申诉。校内申诉是指高校学生认为高等学校给予的处理、处分决定侵犯自己的合法权益或认为学校、教职员工侵犯其人身权、财产权而向学校提起的申诉;而教育行政申诉是指高校学生对高等学校学生申诉处理委员会的申诉复查决定不服而向教育行政部门提起的申诉。从这一定义来看,目前的《规定》对于高校学生申诉制度究竟是属于行政裁决制度,还是属于行政复议制度,或仅仅是一种救济制度,目前还没有明确的规定。
围绕《规定》的要求,有学者对高校学生申诉制度的基本内容提出了自己的想法,主要包括申诉主体、申诉范围、提出申诉的形式、受理申诉的机关、申诉的处理等几个方面。但是,由于我国目前的制度设计主要来源于行政法学基本法理,在实际操作性方面还有待商榷。从已有的高校申诉制度实施情况来看,目前的制度还存在四个方面的问题。
1.申诉受理范围过于狭窄
我国《教育法》第四十二条规定:学生对学校给予的处分不服以及对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益都可以提出申诉或者依法提起诉讼。从这一规定来看,学生申诉的受理范围包括两个,即受教育权和民事权利。而《规定》第五条第五款,则将学生申诉的受理范围限定在与学生受教育权利密切相关的“处分”和“处理”上。[3]作为下位法,《规定》缩小申诉范围本身就不合理。就目前各高校已经颁布的申诉管理制度来看,虽然各高校间存在一定差异,但大都局限于对学生处分或处理时的权利救济,受理范围过窄。
高校学生申诉制度本质上是一种学生权益救济制度,并非单纯的学生处分救济制度,过于狭窄的审诉范围显然不能全面保障学生受损权利救济,更不能全面保护学生的合法权益,这与当代教育立法宗旨和制度设计初衷相悖。
2.申诉管辖机构地位不明、权责不清
按照《规定》第六十条,“学校应当成立学生申诉处理委员会,受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉”,但是这一条文只是简单罗列了申处会应由“学校负责人、职能部门负责人、教师代表和学生代表”组成,对于申处会究竟应该通过怎样的程序组成、与学校的关系如何、各类组成人员在申处会中所占比例如何、各组成人员尤其是教师代表和学生代表的资质要求、如何挑选教师代表和学生代表、组成人员的职责范围等均未提出明确要求。在实践中,多数高校对申处会的机构性质认识不足,大多将申处会附属在学校的某个内部部门,多是以挂靠、合署的形式存在,这使得高校申处会缺乏独立性和中立性。
另外,《规定》在赋予学生申诉处理委员会对学生申诉受理和处理权利的同时,既未对其在受理及处理过程中的审查权、调查取证权等具体职权作出明确规定,也未赋予其直接改变学校决定的权限,同时也未对省级教育行政部门的职责、权限作出明确规定。职权不明使得学生申诉处理机构在受理、处理学生申诉过程中行使职权时无章可依,也难免影响其对申诉的处理,影响申诉处理结果的公正性和合理性。
3.处理程序规定不尽合理
实体正义和程序正义都是现代法治的应有之义,然而在高校学生管理工作中,普遍存在着“重实体、轻程序”的倾向,学生程序性权利的保护常被忽视。在高校学生申诉制度的构建过程中,这种倾向同样存在。从制度层面看,《规定》对申诉处理委员会该如何运作并作出决定并未给出具体的规定,回避制度、时效制度、公开制度、参与制度、告知制度等程序制度的缺乏都降低了申诉学生对申诉制度的信赖度。
从实践层面看,制定了申诉办法的高校大都对申诉程序作出了规定,一般都分为申诉的提出、受理、复查和决定的作出几个步骤,但是在制度细则上却存在不同。例如,在作出申诉复查决定时,各高校在对申处委是否有权作出变更规定上有所差异。如果申处委在调查之后无法做出变更决定,而最终决定权仍在高校,那么复查结论和处理意见便无任何意义可言,无法对学生权利进行实质上的保障。
4.救济渠道不够顺畅
《规定》第六十三条赋予学生在校内申诉救济后,对复查决定仍有异议的,可向省级教育行政部门寻求校外申诉救济的权利,这种校外申诉救济实质上是行政复议。与高校学生申诉制度的不完善相比,我国的行政复议、行政诉讼制度相对较为完善。然而在实践中这条救济途径并不顺畅,其原因一方面是高校学生申诉制度的某些专门性规定和特殊程序与主流的行政救济制度存在着内在冲突,破坏了行政救济体系的完整性和统一性,这在一定程度上增加了行政成本,也不利于对学生合法权益的保护[4];另一方面则是高校学生申诉制度与行政复议、行政诉讼这两种最为重要的权利救济制度之间缺乏协调机制,学生申诉与行政复议、行政诉讼之间的层级关系缺乏明确的法律规定。
具体来说,《规定》第六十三条规定学生对申处会的复查决定不服时只能向“学校所在地的省级教育行政部门”申诉,而按照《行政复议法》的规定,教育部直属高校的学生应该直接向教育部申请复议,这与《行政复议法》相抵触。另外,如果学生提起申诉后申处委或教育行政部门依然维持原处理决定,或是学校不履行申处委或省级教育行政部门作出的复查决定,导致学生在申诉之后仍不能很好地维护自身权益时,是否可以通过进一步提起行政复议或行政诉讼的方式来寻求救济,这样在现有的有关高校学生申诉制度的规范性法律文件中均无章可循。学生申诉之后救济途径的缺失使得高校学生申诉制度脱离其他救济途径,最终不利于该制度设计目标的实现。
三、高校学生申诉制度的完善
1.扩充及明确申诉受理范围
2.保障申诉管辖机构运行的公正和有效
申诉制度的有效执行依赖申诉管辖机构运行的公正和有效。要保障机构运行的公正性,首先应保持机构地位的独立性,应成立独立的部门,明确申处委人员的来源及构成,规定教师代表、学生代表及法律专业人员所占比例;同时申处委委员应通过公开选举产生,并设立相应的信息公开和民主监督渠道,以保证其做出决定的公正与公开。另外,应明确申处委的工作职责和权限,赋予申处委变更学校处理结果的权力,切实保障学生的申诉能得到迅速高效地处理,学生的合法权利能得到有效维护。
3.明确申诉处理程序
制度化是程序运行的重要保障。维护学生的合法权益需要在制度上对申诉处理程序作出明确规定,并在实践中转化为可操作性的规程,进而把学生申诉的处理工作落到实处。明确申诉处理程序应当包括制定学生申诉委员会议事规则,明确申诉处理的步骤、方式、程序、时限等,实现程序的制度化,建立告知制度、调查制度、听证制度、回避制度、不单方面接触制度、时效制度以及说明理由制度等[5]具体制度。
4.完善学生申诉的诉后救济渠道
我国高校学生的权益救济体系是一个由学生申诉制度、行政复议制度和行政诉讼制度组成的制度体系,高校与学生之间的争议对申诉程序的适用不能排除对教育行政复议与教育行政诉讼的适用。因而,要实现对高校学生权益的全面救济与保护,在建立健全高校学生申诉制度的同时,还要加强高校学生申诉制度与其他救济制度的衔接,完善申诉后救济渠道,[6]建立起一种高校学生申诉制度与其他两种救济方式在学生权益保护方面的申诉后救济协调机制。
参考文献:
(责任编辑:王祝萍)
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;摘 要 建设单位经过法定的招投标程序，确定了建设工程施工的中标人，并依法向中标人发出中标通知书，因为种种原因，招标人或者中标人一方毁标，拒绝签订施工合同，那么，此时，施工合同是否成立生效，毁标者承担缔约过失责任还是违约责任？对此，理论界和司法实践中有两种截然相反的观点，一种认为施工合同没有成立，毁标者承担缔约过失责任；一种认为施工合同成立并生效，毁标者承担违约责任。本文通过对招标文件、投标标书、中标通知书这三个文件的法律性质进行分析，结合《合同法》、《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《招标投标法实施条例》等有关法律、法规的规定，并进一步与国外有关招投标理论与实践分析相结合，作者得出结论：中标通知书发出时，建设工程施工合同成立并生效，中标人或者招标人任何一方毁标、拒不签订建设工程合同书的，应当承担违约责任。
关键词 招投标 中标通知书 合同书
作者简介：刘志学，山东华林律师事务所。
《中华人民共和国招标投标法》第45条第2款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”但是法律以及2012年2月1日实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》，均没有明确中标通知书的法律性质和毁标者所应承担的法律责任是缔约过失责任还是违约责任，从而导致理论界和司法实践的混乱，甚至产生了两种截然相反的观点：一种认为中标通知书发出后，建设工程施工合同没有成立，毁标者承担缔约过失责任；一种认为中标通知书发出后施工合同成立并生效，毁标者承担违约责任。这两种责任的大小有很大的差异，违约责任包括对方的可得利益损失而前者没有。所以，正确区分毁标者承担何种民事责任事关当事人重大利益，甚至得出相互矛盾的法律后果，毁标者承担何种民事责任的认定就显得尤为突出和重要。两种观点的矛盾集中在“中标通知书”发出后建设工程合同是否成立的问题上，解决了这一问题，“中标通知书”发出后法律责任的性质问题则迎刃而解。因此，本文着重从多个角度论证“中标通知书发出后建设工程施工合同成立”，继而得出“中标通知书发出后，一方毁标不签订书面合同将承担违约责任”的结论。
一、以案例说明这两种对立的观点
下面这个案例可以集中说明这两种观点的矛盾对立和各自的法律依据：
某钢厂扩建工程通过公开招标，e公司中标，钢厂向e公司发送了中标通知书，双方未签订合同书，钢厂却取消了e公司的中标资格，并确定了其他公司中标。为此，e公司向所在市中级人民法院起诉，要求钢厂赔偿违约损失。
法院认为：《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”；第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”；第25条规定“承诺生效时合同成立”。通过招投标程序缔约过程虽然与常规的商务谈判有着显著的区别，但仍需遵循这一基本法理。招投标程序一般要经过招标、投标、定标这三个阶段，它们分别相当于合同法中的要约邀请、要约与承诺。中标通知书正是招标人作出承诺的特定表现方式。通过招投标程序订立的建设工程施工合同自招标人发出中标通知书时起成立。现在钢厂毁标，拒绝签订施工合同书，属根本违约行为，应当承担违约责任，赔偿e公司可得利益的损失。
一审判决后，钢厂提起上诉。
该省高级人民法院审理后认为：依照《招标投标法》第45条第2款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”的规定，钢厂应对其毁标行为承担法律责任。但依照《招标投标法》第46条的规定，“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《合同法》第270条也明确规定“建设工程合同应当采用书面形式。”《合同法》第10条、第32条规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”、“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。该院认为，中标通知书的发出，仅是招标投标阶段的结束和合同签订阶段的开始，并不意味着合同的成立。因双方当事人后没有签订书面形式建设工程合同，合同不成立。因此，钢厂在发出中标通知书后，不依法履行与e公司签订建设工程合同的义务，属于违背诚实信用原则的行为，判令钢厂对e公司承担缔约过失损害赔偿责任。
同一案件两种不同的判决结果大相径庭，究其原因，分歧在于对中标通知书的法律性质认识不一致，此种法律适用的不统一不仅损害了是司法的权威，也是合同当事人的权利义务处于不确定的状态中。这个案例说明，准确认定中标通知书的法律性质，其重要性可见一斑。
二、建设工程施工合同应自招标人发出中标通知书时起成立
所谓合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。作者从以下几个方面论证，中标通知书的发出意味着建设工程施工合同成立。
1.从招标文件、投标标书、中标通知书的法律性质分析，可以得出中标通知书发出时建设工程合同成立的结论。建设工程施工合同的订立，通常要经过招标、投标、评标定标三个阶段，与此对应形成招标文件、投标标书、中标通知书三个文件。从法理上分析，招标文件属要约邀请，投标标书是要约，中标通知书是承诺。《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”通过招投标签订建设工程施工合同当然遵从合同法的原理。根据《合同法》第14条规定，招标行为的法律性质是要约邀请，因为招标文件一般没有具体明确的内容，发出对象也不是特定的，即便是邀请招标，也需对三个以上施工企业发出。而投标标书内容具体明确且对特定的招标人发出，是投标人向招标人作出的希望与招标人订立合同的意思表示。一旦中标，投标人将受投标书的约束。投标行为符合要约的规定，因此投标行为的性质是要约。中标通知书在法律上的性质符合《合同法》第21条对承诺的规定，因为招标人发出中标通知书，就是无条件同意投标人的投标标书的内容，并同意受投标标书（包括询标文件）的约束，故中标通知书是承诺。根据《合同法》第25条，可以得出，中标通知书发出时，建设工程合同成立。
2.以招标投标方式订立合同的特殊性不能否定中标通知书发出时建设工程合同成立。以招投标方式确立合同关系是比较特殊的，这种特殊性表现在：订立合同分成了两个阶段，第一个阶段由招标文件、投标文件和中标通知书构成了书面合同，确定了双方的合同关系，并明确了合同的实质性条款；第二个阶段由双方进一步完善该书面合同的内容，形成了补充合同。这是因为第二阶段对具体事项的约定通常无法体现在第一阶段的招标文件和投标文件中，因此，为便于合同适当全面履行，需要将一些具体的进一步的约定同时将两个阶段的内容一并体现在建设工程施工合同书中。
3.正确理解投标保证金的法律性质，可以得出中标通知书发出时建设工程合同成立的结论。2003年5月31日《工程建设项目施工招标投标办法》第37条作出了招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金的规定。该办法第81条规定“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”关于投标保证金的法律性质，首先应当明确投标保证金不是《担保法》规定的担保方式；其次，从投标保证金与缔约过失责任关系分析，投保保证金并不是损害赔偿金，中标人悔标承担的不是缔约过失责任。因为缔约过失应承担的损害赔偿责任是法定的，即受损一方的实际损失，缔约过失的损害赔偿责任不能由当事人约定。投标保证金数额是经招标人提出，投标人认可，如中标人悔标，则招标人可没收投标保证金，并可要求投标人赔偿超过部分的损失，还可向中标人要求赔偿；如果招标人的实际损失小于保证金金额的，也不予退还。
投标保证金的法律性质应界定为违约金。理由是：
我国《合同法》114规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
投标保证金实际上是双方对中标人悔标的违约金金额做出了约定。既是违约金，那么中标通知书就应视为合同成立生效的标志。
4.中标通知书发出建设工程合同不成立的观点错误，系对法律规定的错误理解得出的。在签订书面合同之前，双方已经通过招投标程序对合同的主要条款和实质性内容进行了确认，并以书面形式（招标文书、投标文书和中标通知书）予以存在。《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”这句话正好说明了已有合同的存在。如合同还没有成立的话，那怎会有合同实质性内容的存在且不得与之背离呢？不得订立其他协议也正好印证了已有协议的存在。由此可见，在订立“书面合同”之前，招标人和中标人之间的合同就已经成立了，且对双方具有约束力。《招标投标法》第46条的规定，其目的并不是要求招标人和中标人通过订立书面合同的方式来成立一个新的合同，而是要求采用书面合同书这一文本的方式对双方业已成立的合同予以规范和完善，以便日后实际履行和解决纠纷。在这里，书面合同只是双方在通过招投标程序进行缔约的书面形式的一个组成部分。招标文书、投标文书与中标通知书确立了双方合同的成立，以及合同的实质性内容和主要条款，书面合同只是招投标项目合同所应表现出来的外在形式。没有这一外在表现形式，双方的合同仍然可以通过其他书面形式所表现出来，其并不是合同成立的必要条件。需指出的是，根据《招标投标法》和《合同法》的规定，通过招标的建设工程合同，遵循的仍然要约与承诺的合同成立方式，并不强制采用合同书形式。《合同法》第270条虽明确规定“建设工程合同应当采用书面形式”，但并没有规定建设工程合同必须采用合同书形式，把合同书等同于书面形式犯了以偏概全的错误。再者，《招标投标法》和《建筑法》也没有规定建设工程合同必须采用合同书形式，合同书仅是书面形式之一，以其他书面形式订立的合同也是书面合同。总之，把合同书等同于书面合同是不恰当的。
5.国外有关要约与承诺的理论以及对中标通知书效力的认定，也可以佐证中标通知书发出时建设工程施工合同成立。《国际工程合同原理与实务》2.4要约：“承包商为履行工作而进行的投标通常称之为要约。”《国际工程合同原理与实务》2.5接受（无条件接受）：“当受约人对要约做出无条件接受（unconditionalacceptance）时，一个有拘束力的工程合同就形成了（典型案例见nicolene诉simmonds）。在国外，中标函的发出标志合同成立，中标函发出后再签订一份正式合同也不是基于合同没有成立的缘故。
上面已经充分论证，中标通知书发出后，建设工程施工合同有效成立，那么招标人或者中标人任何一方毁标，将承担违约责任，其作用在于弥补或补偿违约行为造成的损害后果。因此，毁标者将赔偿对方可得利益的损失。
四、立法建议
作者建议，《中华人民共和国招标投标法实施条例》应当明确规定：“《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定的法律责任是指违约责任。”尽早结束理论和实践中的争论，以便保证法律适用的统一性，维护司法的尊严。
相关热词搜索：;就业协议书的法律性质是篇四
;[摘 要]在理论研究中，学者对于党内法规的提法存在肯定说和否定说之纷争，这涉及到理解“法”概念之视角的选择问题，不同的学科从不同的视角和层面对“法”的概念的理解是不同的。党建研究中的“法”是在中国共产党这个特定组织内产生效力的规则，与国家层面的“法”根本不属于同一层次和领域。从本质上看，“党内法规”属于内部纪律。
[关键词]党内法规；法；党纪国法
一、“党内法规”概念理解之纷争
自1938年毛泽东提出党内法规之后，从理论研究的视角看，学界对“党内法规”概念的提法是否合适存在纷争，对其存在的合理性存在不同的看法。归纳起来，主要有肯定说和否定说两种观点。
（一）肯定说
党史学界一般认同“党内法规”概念，并从党内对“党内法规”词汇的提出、使用和规定的历史过程阐述“党内法规”是党内约定俗成的固定用法。从党史上看，1938年10月毛泽东在中国共产党第六届中央委员会扩大的第六次全体会议提出“党内法规”概念后，刘少奇在这次会议上作了《党规党法的报告》。1980年8月，邓小平在《党和国家领导制度的改革》的讲话中对党内法规制度在党的建设中的地位、作用、意义，当前法规制度上存在的弊端以及对其进行改革的指导思想、方法、步骤等作了进一步阐述。之后，1990年7月31日中共中央印发的《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》以党的正式文件的形式首次对“党内法规”进行了界定，规定“党内法规是党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称。”“党章是根本的党内法规，其他党内法规是党章有关规定的具体化。”在此之后，1992年党的十四大修改的《中国共产党章程》第一次正式确认“党内法规”概念，在第44条规定：“党的各级纪律检查委员会的主要任务是：维护党的章程和其他党内法规……”。1997年十五大党章和2002年十六大党章对党内法规的提法和表述与十四大党章相同。1993年8月21日，江泽民在中纪委二次全会上指出：“要重新学习邓小平同志的党内法规思想，学习邓小平同志关于国要有国法，党要有党规党法，党章是最根本的党规党法的思想”，“廉政建设，要靠教育，要靠法制。”2006年1月6日，胡锦涛在中纪委第六次全会上指出：“国有国法，党有党章，党章是立党、治党、管党的总章程”，并且首次提出“要加强以党章为核心的党内法规制度体系建设”。在党的历史上，从“党内法规”概念的提出至现在，这一名词被全党认同，并且随着对“党内法规”研究的深入，呈现出不断发展和系统化的趋势。
与党内对“党内法规”概念的认可、使用和发展相适应，理论界也有一批学者对“党内法规”做了肯定性的研究和探讨。从肯定说学者对“党内法规”研究的宏观进程看，1987年党的十三大到1997年党的十五大期间，叶笃初、李乐刚等人提出“党内法制”概念，并开创性地探讨了其含义、特征、体系构建等问题。十五大之后，理论界进一步探讨了党内法制与党内关系的确立和调整、党的现代化与党内制度法规建设等问题。2002年十六大以来，理论界对党内法规的研究更加深入和全面，对党内法规涉及的基础问题和具体问题均进行了研究。
从上述学者提出的理由看，前三点理由都是从共产党自身寻求“党内法规”存在的合理性，这些理由的出发点本身就值得商榷，学者要探讨的是“党内法规”这一概念是否合适，而上述观点的回答却等于说“共产党认为党内法规概念具有合理性”，潜在的思路是“共产党认为合适就合适”，这显然是一种蛮横的逻辑思维，这种回答显然难以让人信服。第四种观点谈到“党内法规”与“法”具有密切联系，这本身没有错误，任何社会规范，无论是成文的还是非成文的，都与成文法具有密切的关系，但是，这种密切的关系不足以证明可以将这种社会规范称之为“法”。第五种观点谈到了“党内法规”具备“法”的特征之一——强制力，是刚性的约束。这阐述了将“党内法规”称之为“法”的一个重要理由。第六种观点从“党内法规”是软法的角度论证了将“党内法规”称之为“法”的理由。
（二）否定说
二、“党内法规”概念之存在合理性
从肯定说和否定说的争议来看，争议的焦点在于“党内法规”到底是不是“法”。从学者阐述的反对“党内法规”概念存在的理由来看，主要是从法理学界对“法”的传统概念和特征的要求的角度否定“党内法规”的“非法性”。至此，我们发现，“党内法规”概念存在与否研究遇到的前提性障碍是法理学界对“法”概念的传统理解和固化思维。在法理学界通说关于“法”的概念的框架下，把“党内法规”说成是“法”并不合理，因为其不具备“法”的全部特征。产生此问题的缘由在于如何理解“法”的概念。那么，究竟我们应当如何理解“法”的概念呢？这涉及到理解“法”概念之视角的选择问题。对此，有学者借助了近年来法学研究中“软法”的概念加以论述。认为硬法与软法是现代法的两种基本表现形式，在公域治理法治化中二者具有互补功能，都从属于宪法，且应互相衔接。[12]持该种观点的学者将法概念修正为：法是由国家制定或者认可的、体现公共意志的、依靠他律或者自律机制实施的权利义务规范体系。不难看出，这种修正，不仅丰富了法的内涵，还拓展了法的外延，应当能够全面回应推行公共治理的现实需要。”[13]“软法”研究者通过修正和扩张传统法理学界的“法”的概念途径解决了将“党内法规”称之为“法”的瓶颈。其对“法”的理解适应了现实社会社会治理的需要，是从公共管理的角度理解“法”的概念。这为我们解决问题提供了可借鉴的思路。
笔者认为上述肯定说和否定说争议存在的焦点在于不同学科从不同的视角理解“法”的概念。法学界用传统法理学关于“法”的定义视角审视党建理论中的“法规”是否属于法学界的“法”，没有关注研究视角的不同，这本身就存在问题。不同的学科从不同的视角和层面对“法”的概念的理解是不同的。其实，即使在法学界，对“法”的概念的争论也远未休止。古往今来关于“法是什么”这一法学的核心问题有数不清的答案，其中有代表性的不下30种，但迄今无一能获普遍认可。[14]更何况从不同的学科的视角研究和审视“法”的概念。党建研究是在党内组织范围内研究特定组织内的规章制度问题，与法学研究中的“法”完全是两码事。党建研究中的“法”是在中国共产党这个特定组织内产生效力的规则，与国家层面的“法”根本不属于同一层次和领域。
参考文献：
责任编辑 宋桂祝
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