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合同是一种约定，它规定了各方之间在特定条件下的权益和责任。当合同涉及到不同法律体系或国际贸易时，需要特别注意适用法律和国际条约的规定。在使用合同范本时，务必注意修改和补充具体的交易条款，以满足你的实际需求。
赠与合同纠纷篇一
原告王玉清，女，1948年6月24日出生，汉族，北京市海淀区东升乡人民政府退休干部，住本市海淀区朱房西洼村19号。
委托代理人贾德旺，北京市同点律师事务所律师。
被告赵守增，男，1946年4月9日出生，汉族，北京市革制品厂退休工人，住本区双槐里小区3号楼6门b02号。
委托代理人张桂花（赵守增之妻），女，1957年12月12日出生，无业，住址同上。
原告王玉清与被告赵守增赠与合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李凤新独任审判，公开开庭进行了审理。原告王玉清诉讼代理人贾德旺、被告赵守增及其诉讼代理人张桂花均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王玉清诉称：原、被告系朋友关系。座落于宣武区双槐里小区3号楼6单元b02号（原地址为双槐树小区8号楼6单元b02号）两居室住房一套系被告名下的私产。1月21日，原、被告双方签订了一份赠与协议，被告将位于宣武区双槐里小区的这套两居室住房赠与原告，约定协议经公证后生效。并在海淀区第二公证处进行了公证，有公证书（98）京海民证字第0102号为证。因被告至今未向原告交付赠与合同的标的物，也未办理该房的产权过户手续。为保护受赠人的合法权益，现起诉要求法院依法判令被告：一，交付赠与合同标的物――座落于宣武区双槐里小区3号楼6单元b02号两居室住房并办理该房的产权过户手续；二、承担该案件的受理费。
原告对上述主张向本院提供了北京市海淀区第二公证处（98）京海民证字第0102号公证书，用以证明被告曾与原告签订过房产赠与协议。
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赠与合同纠纷篇二
赠与合同作为有名合同的一种，在现实生活中时有发生，合同法将其作为一章加以规定有其必要性。但是，由于成文法本身的局限性，使得法律的制定，或因概念不够明确，或因法条之间有矛盾或抵触之处，总须借助于法律解释，才能充分发挥法律的作用(注：杨仁寿：《法学方法论》，96～97页，中国政法大学出版社，1999.)。因此，对合同法的相关规定进行解释，以促进法律的妥当适用，应是不可回避的问题。笔者在此拟就赠与合同的相关问题谈一下自己的看法。
《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”由此可见，只要是赠与人以自己之财产而为赠与的，均无不可。而依我国许多学者的观点，赠与合同移转的是标的物之所有权(注：郑立、王作堂：《民法学》，328页，北京大学出版社，1994;孔祥俊：《合同法教程》，585页，中国人民公安大学出版社，1999.)。因此，赠与的标的物可以是各种法律不禁止的实物、货币和有价证券。不以有价证券表示的权利不能成为赠与的标的物(注：王利明：《民法学》，293页，中国政法大学出版社，1995.)。笔者认为前述观点有失偏狭。因为赠与之根本目的在于使受赠人无偿获得利益，因此，凡是能够在客观上给受赠人带来经济利益，而受赠人此种利益之取得与赠与人利益之所失又有对应关系，即只要能满足赠与法律关系要求且不属于法律禁止的财产，均可成为赠与合同之标的物。故除移转所有权的情形以外，“为他人设定某种物权，而不取对价，或无偿的免除责任”的(注：梅仲协：《民法要义》，362页，中国政法大学出版社，1998.)，以及以知识产权、债权，甚至是将来可以取得的某种权利为无偿给予的，均可成立赠与。如担保人以其物为债务人利益设定担保而不要求债务人提供对价的情形，担保人之物在物理上虽未贬值，但担保人在出卖该物之时，由于其上存有担保物权，买受人在同等条件下可能会因此而不愿购买此物，或因此而要求担保人降低其物之价格以抵消其将来可能之不利益时，对担保人而言，因其物之价值评价降低或因此而无法售出其物的，亦为一种不利益。而债务人将因此担保之存在而获得贷款，或因此而可以被债权人同意延期清偿债务的，亦为一种利益之获得。此种利益之获得与担保人之不利益(包括其物不易售出或其物被拍卖偿债的风险)，有对应的关系，因此这种无偿获得利益的行为也完全可以认为是一种赠与关系。再如，专利权人允许其他人在某一特定地域内可以无偿地利用其专利技术的，虽属对无形财产权而为之，并非转移某实物之所有权，然而其利益之授予关系也十分明显，应为赠与无疑。由此可见，赠与合同之标的物非必限于前述学者所称之实物、货币、有价证券这一范围，而且称赠与乃移转标的物所有权的说法也不甚恰当，因为毕竟不能说无偿设定担保物权之赠与移转的是担保物权的所有权。在仅赠与专利之使用权的场合也同样如此。
实际上，传统的仅以有形物之所有权为赠与合同标的看法，在现代社会已经不能完全适应需要了。因为，一方面现代社会中财产的范围日益广泛，已远远突破传统的以有形物为财产对象的范围，而且对物的评价也已经由重视物之所有转向重视物之利用，前者如知识产权、企业的商誉权甚至于网络、通信频率的利用也被作为现代社会的重要财产等;后者则突出表现为担保制度的发达，如浮动担保、财团抵押、最高额抵押，以及将抵押权证券化从而使其能广泛流通的抵押证券制度的发达等。因此，对财产范围的理解要适应这一趋势。另一方面，正由于财产范围的不断扩大，将这些财产无偿给予他人的情形也必将日益增多。而“赠与为无偿合同的典型，其他无偿合同，除性质所不许之外，均得准用赠与合同的规定。”(注：郑玉波：《民法债编各论》(上)，146页，台北，三民书局，1981.)如将赠与合同的标的仅限于有形物或物之所有权，则除此以外财产之无偿给与，也还要准用赠与合同的规定。既然如此，还不如直接将其承认为赠与之标的更为直接和简便。
因此，笔者认为对《合同法》第185条所称之财产，应扩张解释为一切具有财产利益之有形财产及无形财产，包括动产、不动产、物权、债权、有价票证等等。
赠与合同为诺成性抑或实践性合同，我。
国学。
者之间一直有不同观点。不过，由于将赠与视为诺成性还是实践性合同的不同理解，会对合同双方当事人的权利义务分配产生直接的影响。依笔者的理解，应将赠与合同理解为诺成性合同。理由在于以下两点：
第一，依合同法的一般原则，要约人发出要约后，承诺人对此作出承诺，双方意思表示一致，“承诺生效时合同成立”(《合同法》第25条)，因此合同的成立以诺成为原则，如认为赠与合同属实践性合同，则应属相对于原则的一种例外，对此法律应有明文规定。而在赠与合同一章中并无关于赠与为实践性合同，即赠与合同自赠与人交付赠与财产时方才成立的规定。至于《合同法》第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，只是为平衡赠与合同双方当事人的权利和义务，从而赋予赠与人任意撤销权，并非关于赠与为实践性合同的规定。而且如认为赠与为实践性合同，则在赠与人将赠与财产的权利转移之前，赠与合同并未成立，根本谈不上撤销赠与的问题。因此，依以上逻辑推理，合同法应是将赠与作为诺成性合同加以规定的。
第二，依日本民法及我国台湾民法的规定，赠与均为诺成性合同。在我国也有很多学者持此观点。实际上，要求将赠与合同作为实践性合同的学者，主要是考虑到赠与为单务合同，仅赠与人一方负有义务，因此如将赠与作为诺成性合同，则对于赠与人似乎有失严苛。但是，赠与人之赠与既然为法律行为之一种，当不同于戏谑之言语，其意思表示即已含有欲使其行为发生相应法律上结果之内容。如受赠人已信赠与人之诺言，而后赠与人却欲反悔，则其仅不交付其财产即可达到目的，且无须为此背信行为负担责任，如此一来，其后果无异于放纵信口开河、言而无信之风。而“人而无信，不知其可”，况且受赠人如因信其赠与之诚意而为接受赠与之准备时，一旦赠与人背信，则其不独缺德，还将给受赠人造成损害并使其无处寻求补救，实在有悖诚信原则。如将赠与作为诺成性合同，虽然使赠与人受有一定约束，但合同法的相关规定亦同时赋予其任意撤销权、法定撤销权，且仅令其承担较轻的瑕疵担保责任等以资平衡，也不能说双方之间有严重失衡的利益。因此，通过给赠与人以一定的约束，使赠与人增强信用观念，避免信口开河，较之于放纵赠与人言而无信的做法，应是较好的选择。
《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”如依条文之文意而为体系解释，则仅第186条第2款可适用于第186条规定的情形，其他的赠与在实际上恐怕将无适用该条的可能，即第189条在许多情况下将成为一纸空文。此一问题可从以下几种情况来分析。
第一种情形，假设在赠与人尚未将赠与财产的权利转移之前，赠与人因故意或重大过失致使赠与物毁损、灭失的，如依《合同法》第189条规定，赠与人似应就此承担损害赔偿责任。然而在受赠人依此请求赠与人承担损害赠偿责任时，由于依《合同法》第186条第1款的规定，在将赠与财产的权利转移之前，赠与人可以撤销赠与。因此赠与人此时完全可以以此条规定为依据撤销原有之赠与。而合同一经撤销，受赠人之合同上请求权即不复存在，因此无法请求赠与财产毁损、灭失之损害赔偿。而在赠与人撤销赠与之前，该财产为赠与人自己的财产;在其撤销赠与之后，由于赠与财产之权利并未转移，因此已毁损之财产仍为其自己之财产。赠与人对自己的财产有处分权，因此如因自己之故意、过失致其毁损的，自然不必向他人承担责任。受赠人此时仍无损害赔偿请求权。所以，在实际上只有赠与人自己在此情况下不行使撤销权的，受赠人才有可能行使损害赔偿请求权，但也不过为一种可能性而已，因为赠与人任意撤销权之行使并无时间上的限制，仍可随时行使之。因此在第一种情形下，第189条将在实际上落空。
第二种情形，假设赠与财产的权利转移之后，始因赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损灭失。此时赠与财产之权利已经转移，赠与人之合同义务亦随之消灭，该财产已归受赠人，成为受赠人之财产，如此时因赠与人之故意或重大过失致使该财产毁损、灭失的，属于故意或重大过失损害他人财产，属于侵权无疑。然而衡诸立法本意，并无在此规定赠与人侵权责任的意图和必要。因为对于他人财产之侵犯非但故意及重大过失，即一般过失亦构成侵权行为，得向受侵害人负侵权损害赔偿责任。而侵权责任应依《民法通则》的有关规定作为其请求权之规范基础，而不应在《合同法》，尤其是其中的赠与合同一章中作特别规定。而且此处要求赠与人仅应就其故意或重大过失造成之损害负责，而未说明对一般过失造成的损害负责，可见并无适用一般侵权行为法的意图。因此，《合同法》第189条的立法意图应当不是在此处规定赠与人的侵权责任，故此时无第189条的适用余地。
第三种情形，赠与财产的权利在转移过程中。因赠与人在赠与财产的权利转移之前均可行使任意撤销权，因此，只要赠与财产的权利尚未转移，应认为赠与人仍可撤销之。故此时如因赠与人之故意、重大过失造成赠与财产毁损、灭失的，与第一种情形无异，难适用第189条。
由于赠与人任意撤销权的行使范围、期间等均无限制，致使除《合同法》第186条第2款以外的赠与合同，不问情由均可被任意撤销，从而使受赠人对赠与财产因赠与人之故意或重大过失而到毁损、灭失时，实际上无法请求损害赔偿，使其在大多数情况下成为一纸空文。
由于赠与人任意撤销权的行使毫无限制，使得受赠人不仅在前述情况下无损害赔偿请求权，而且使得受赠人在为接受赠与而作了准备之后，因赠与人撤销赠与而使其遭受的损失，由于赠与人行使任意撤销权为行使法律赋予之权利，其行为可以排除违法性，从而使得受赠人的这种损失无从得到补偿。如受赠人为接受赠与人赠与之汽车，修建了一座车库，其后赠与人撤销赠与使受赠人徒耗金钱、时间和人力，从而遭受损失的，如仅对合同法前述条文作纯粹之文意解释，则受赠人的损失将无从得到补偿。
由此可见，《合同法》第186条第1款规定的赠与人任意撤销权之范围失之过宽。实际上《合同法》关于赠与人任意撤销权之规范目的，无非是考虑因受赠人系纯获得利益，因此需要适当减轻赠与人之合同义务，故此赋予赠与人法定撤销权(《合同法》第192、193条)、赠与履行拒绝权(《合同法》第196条)及赠与人之任意撤销权等。但规范之目的又并不在于使受赠人之期待和信赖因此而毫无保障，而仅是相对平衡双方利益。故此前述二种赠与人任意撤销权之行使毫无限制的情形，可以认为是在法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性，即有法律漏洞存在(注：参见梁慧星：《民法解释学》，251页，中国政法大学出版社，1995;另参见杨仁寿前引书142页以下。)。为补充这一法律漏洞，在此需要对第186条第1款作目的性限缩之解释，将前述两种不宜于赋予赠与人任意撤销权的情形，排除于该条款文意之外。依《合同法》第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”在第一种情形中，赠与人在赠与财产毁损、灭失之前，未行使其任意撤销权，于损害发生之后方才行使的，可以认为是专以逃避损害赔偿责任为目的之权利滥用。此权利之滥用有悖于前述诚实信用原则，故应排除于法条文意之外，使赠与人在此时不得行使这一权利。在第二情形中，赠与人之任意撤销权既然为法律所赋予，其行使即为符合法律要求之权利行使，可以排除违法性，故而其行使一般无须负担责任。然而在受赠人出于诚实信用而作了接受赠与之准备之后，赠与人如任意撤销合同，则必将使受赠人之信赖受到损害，如前述汽车赠与之例。在此情况下赠与人撤销合同将给受赠人造成损失，显然不符合诚实信用原则，有背于立法之规范意图。因此，在此应对赠与人撤销权行使之效力加以限制，即赠与人在此时原则上虽亦可行使其撤销权，但此权利之行使不能完全排除其责任，对因行使任意撤销权而给受赠人造成的损失，依缔约上过失责任为基础，赠与人仍应承担相应的损害赔偿责任。
当然，前述两种情形对赠与人任意撤销权作目的性限缩的作法，只不过是在诚实信用原则的指导之下，作两种类型化之处理。实际中可能还会有些情形尚未归纳出来，仍有待于以诚实信用原则为指导逐渐类型化。但是，笔者以为这只不过是权宜之计，消除漏洞的最好办法还应该是在将来民法典的制定过程中，对前述种种不合理之处加以修正，以减少法律漏洞的存在。
《合同法》第188条规定：“赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”且依186条第2款此类赠与为不可任意撤销合同。实际上这些规定在学者建议稿中本来也有，但在1998年9月公布的向全民征求意见稿中被删除，也许是考虑到当年一些赈灾募捐中有认捐人事后拒不交付的问题的发生，在最终通过的《合同法》中又加入了这些内容。从这一点上推测，该条的目的也许在于应对前述认捐人拒不交付的问题。因此也有学者认为，如1998年夏天我国南方诸省遭受洪灾，中央电视台和民政部等举办了赈灾捐赠活动，一些单位当场认捐钱物，但事后拒不交付，对这类情况受赠人可以请求赠与人交付赠与物(注：郑玉波：《民法债编各论》(上)，173页，台北，三民书局，1981.)。笔者认为不然，因为在此种场合下，“赠与人”为何人?“受赠人”为何人?有没有赠与合同存在?这些问题均值得探讨。
实际上关于无偿给与的情形，除赠与合同以外，尚有其他情形被总称为“捐赠”或“捐助”的。所谓捐赠，是指赠与人为了特定公益事业、公共目的或其他特定目的，将其财产无偿给与他人的行为。不过，“捐助之内容颇为复杂多歧，捐助不过为一总括名词而已，如涉及法律问题时，自应究明其实际情形，而决定其性质，俾适用有关之法规。”(注：参见孔祥俊前引书586页。)但总的说来，可以将捐赠分为可直接适用赠与合同规定的捐赠与不能直接适用赠与合同规定的捐赠两类。
可以直接适用赠与合同规定捐赠。这类捐赠既有明确的赠与人，也有明确的受赠人，故就其实质而言，与普通之赠与在法律关系上并无不同，可以直接适用赠与合同的有关规定。此类捐赠如为某校捐赠50万由其自由支配，或向某已成立的基金会(财团法人)捐款若干等。当然此类捐赠也可以附加一定的条件，如限制捐赠款项目的用途等即为此类。
无法直接适用赠与合同规定的捐赠。这种捐赠或者由于捐赠时受赠人并不明确，因此无法成立赠与之合意，故而无法形成赠与合同;或者由于捐赠人虽有使受赠人受益之目的，受赠人也明确，但赠与之财产并非直接交给受赠人的，也不同于一般的赠与关系。故就此仍需区分两种情况：(1)在捐赠人承诺捐赠之时，受赠人为谁尚不明确的，由于此时缺少合同的相对方，故而双方之间不能就赠与达成合意。如前述提及1998年夏我国很多地方水灾，中央电视台与民政部的举办的赈灾晚会中，有些单位当场认捐，但事后并不交付的，由于捐款人当时并不是捐给中央电视台和民政部的，他们不是受赠人。故而此时作为赈灾活动发起人的民政部及中央电视台此时不可能依赠与合同请求对方交付。有学者认为，此时发起人并不因此而受利益，不应认为受赠人，应认为有为募集目的使用之义务之信托的让与。依日本大正十二年五月十八日刑事判例，某镇为收买道路基地捐助于市，以促进道路修建之目的，募集捐款，而从事募集之道路委员三人，擅支用其保管之金钱，日本大审院以其募集金钱信托的归属于发起人团体，认为构成侵占罪(注：史尚宽：《债法各论》，137页，台北，三民书局，1981.)。从而，依此种信托让与的规定，发起人负有依约向受赠人交付财产之义务。但是，我国《合同法》并未承认信托为一种有名合同，因此无法适用这种“信托让与”的规定。但我国法律上有关于委托合同的规定，因此可认为构成“委托赠与”关系，依委托合同的相关规定处理。(2)对于由非受赠人募集，但受赠人明确的捐赠，如为某因贫困无钱交学费的学生募集学费的，此时当事人关系构成第三人利益合同，因此可依赠与及《合同法》第64条(当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任)共同规范之，使受赠人可直接向其请求履行，当然此时受赠人请求履行也须依诚实信用原则为之。
此外，还有所谓义演、义卖的问题。在此关系中，对于义演人、义卖人取得之收入，购买人及买票参观者均得请求其向受赠人履行交付义务。也有学者认为，应依购买人与义卖人何人将收益交付给对方二种情形来确定谁为捐助人，从而确定是在购买人与对方还是义卖人与对方之间成立捐赠关系。我们认为这只是对这种情况的事后陈述，即只有在收益交付之后才能作出判断，因此，这种区分并无多大实际作用。笔者认为在义演、义卖之时，如购买人直接将钱款等交付给受赠人的，则直接在购买人与受赠人之间成立赠与合同。如由义演人、义卖人将其义演、义卖收入归为自己以后再交给受赠人的，如其在义演、义卖前未声明其表演或拍卖等有捐赠目的的，则应认义卖人、义演人为赠与人;如在此之前已声明有为捐赠之目的的，则与前述之第三人利益合同作相同处理更为合适。
赠与合同纠纷篇三
尊敬的审判长、审判员：
一、一审法院认定事实清楚，李*的行为系职务行为。李在2012年6月6日前供职于上诉人公司，曾负责车辆维修和二手车买卖等业务。李在任职期间到被上诉人处维修上诉人公司车辆，被上诉人完全有理由相信李的行为是履行职务行为。
二、上诉人和被上诉人之间的车辆修理合同系双方真实意思表示，合同成立并生效。被上诉人履行了合同义务，将车辆维修完毕并出具了维修明细清单和增值税发票，上诉人公司员工李开走修理好的车辆且取走增值税发票，并出具收到发票的收条一张，李将发票通过他人上交上诉人公司，上诉人未提异议，表明上诉人公司对车辆维修情况和维修费数额是认可的，但上诉人未履行支付维修费的合同义务。
三、交通部《机动车维修管理规定》只是部门规章，不能作为确认合同无效的依据，其效力低于民法通则、合同法等法律。港信公司已将维修好的车辆提走并使用，并未在合理期间内提出质量异议，现仅以未出具机动车维修竣工出厂合格证为由拒付维修费，明显不符合日照市车辆修理市场的客观实际情况和一般的交易习惯，并违背诚信原则，不应得到法律的支持。
综上，请求驳回起诉，维持原判。
赠与合同纠纷篇四
[内容提要]：笔者通过审判监督实践，发现在民事审判中，人民法院适用公告程序实施传唤、送达、宣判等诉讼活动时所形成的习惯做法，存在与民事诉讼法的规定严重不符的现象，同时也暴露出民事诉讼法在公告程序的适用条件、公告地域范围、公告前的查证、公告方式等方面存在立法缺陷，亟待完善。
民事审判中，在决定适用公告程序以至适用缺席审判程序等环节，没有审批制度予以规范，亦无合议庭合议决定作为根据，全凭独任审判员、合议庭中案件承办的人个人意志决定，存在随意性。
对适用公告程序的原因，如何查证、认定当事人下落不明无法直接传唤，如何审批决定适用公告程序等在案卷中找不到说明、记载，违背了民事诉讼法第八十四条第二款的要求，大多只能在结案报告中看到“经传唤不到适用公告程序或缺席判决”的简单表述。习惯做法对“下落不明、其他方式无法送达”的适用条件存在随意掌握的现象，以一次或几次电话联系不上、上门查找不到等作为决定适用公告程序的依据，以主观认证代替了客观法定标准，暴露出立法对公告程序的适用条件、适用前的.查询认证等疏于限制规范，特别是对查询认证缺乏严格的法定规范要求。
对公告的内容，即公告的法律事项、声明的法律后果，没有依最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《意见》）第88、89条的规定认真贯彻实施，实际上根本没有将内容公告。例如大量出现的公告表述：“……一案已审理终结，限你于60日之内领取判决书，否则即视为送达，判决即发生法律效力”。判决的内容是什么？从上述公告文函中根本无从得知。
对公告的形式，即公告的方式方法，审判实践中做法不一，有登报公告、公告栏张贴、居住地张贴、工作单位张贴……由于登报公告费时、费事、费钱，故实践中多弃此做法，而大量采用法院公告栏张贴的公告方式。这样做缺乏公正、合理性。对于公告方式，《意见》第88条虽有规定，但该规定不符合公告程序的特征要求，达不到公告内容公开、在被公告人可能知晓地域范围公开等民事推定成立的条件，暴露出民事诉讼法欠缺对选择公告方式的限制性规范，导致审判实践中怎么省事怎么干。
之前适用了公告传唤、送达程序，宣判时想当然地直接适用公告宣判，放弃再次查找直接宣判的可能，立法对此缺乏限制性要求。
笔者认为，造成上述情况的主要原因有三：一是法律对相关程序缺乏具体、完整、规范的规定；二是各级法院缺乏统一的要求，未能祢补立法不足，对公告程序、缺席审判程序的适用有所放任；三是审判实践中对现有程序法已有规定的缺乏认真的贯彻实施，忽视了程序公正。
错误适用公告程序的法律后果。
公告程序具有严格的法律效力，一旦适用错误，造成的法律后果在于：
剥夺了当事人的诉讼权利，导致当事人丧失了抗辩、反诉、上诉的权利。当事人往往在根本不知晓、未参与的状态下，被错误地裁判承担民事责任。
导致诉讼法律关系一方主体欠缺，严重影响法庭对争议事实的审查认证以及实体处理的公正性。
严重妨害了当事人合法债权的及时实现，拖延了债权实现的周期，增加了当事人的诉讼成本，造成当事人的经济损失，违反了司法公正的要求。
导致错误地适用缺席审判程序，从而加重了错案责任及后果，使正常的诉讼程序非正常地突然中断或终结，增加了人民法院审判监督的负担，损害了我国两审终审的诉讼制度。
增加了当事人对人民法院审判工作的不满，损害了人民法院公正审判的社会形象。审判监督程序虽然能够恢复和维护被错误处分者的权利，但“迟到的公正就是不公正”，对因错判在社会上造成的负面影响，审判监督程序无法彻底消除。
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赠与合同纠纷篇五
诉讼请求：_________________。
一、要求确认__________路__________号__________室房屋的产权系原、被告共有。
二、诉讼费由被告负担。
事实与理由：_________________。
原、被告是某某关系。原告居住的__________路__________号__________室房屋是动迁分得的房屋，当时用被告的名义买下，产权人写的是被告的名字，现被告欲将此房屋卖掉(或被告为做生意将房屋抵押)。侵犯了原告的权益，现原告要求确认__________路__________号__________室房屋的产权系原、被告共有，望法院准许。
此呈。
_______________区人民法院。
起诉人：_________________(签名)。
赠与合同纠纷篇六
「内容提要」法律推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。
在我国司法实践中法律适用通常采用的是形式推理，而这恰恰在某些情况下，特别是在一些疑难案件中已不再适合，必须代之以高层次的实质推理。
法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少研究这个问题。本文试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的若干问题，加以阐述。
一、法律推理在法律适用中的作用。
推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”（《牛津法律指南》）。
法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象（前提）推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。
在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的“以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定（结果）。适用法律要求“法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。
为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的`过程决不是象2+2=4这样简单的算术。象一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。
二、形式推理（分析推理）的主要形式。
在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理（类推）。
与实行判例法制度国家不同，中国以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。
例如一个法院审理一个重婚罪案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180条（《刑法》应为258条）规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚，丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人的行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。
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赠与合同纠纷篇七
论文提要：
劳动关系的性质，曾经经历了一个“从身份到契约”的演变，如今并未出现“从契约到身份”的相反的社会运动。
中国的私法规范无论是在什么法律文本中出现的，都为《民法通则》所统帅；相应地，判断一定的社会关系是否适用私法，应以《民法通则》第二条为标准。这个条文规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民共和国劳动法》中以劳动关系为调整对象的法律规范均为私法，是《民法通则》和《合同法》等民事基本法律的特别法；特别法未作规定的事项，即适用作为一般法的民事基本法。《劳动法》中包含了不同类型的法律规范，其中包括私法规范和公法规范。所谓的经济法规范或社会法规范并不存在。
《劳动法》这个法律文本本身已明文确定了劳动法律关系作为私法关系的性质。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”这一条文所确立的平等原则和意思自治原则正是私法的基本原则。由于劳动力形成劳动者的人格利益而非身份利益，所以劳动关系不是身份关系，劳动合同不属于平等主体间订立的关于身份关系的协议，不应被排除在《合同法》的适用范围之外。
《合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这些规定说明，所有有关劳动合同的规定都是合同法律体系的组成部分。诸如合同转让、债权人撤销权等事项，凡《合同法》已作规定，劳动立法中就没有必要重新规定。
西方国家的劳动立法，即使是在制订了《劳动法典》的国家，也都规定劳动关系要适用民商法的一般规定。西方大陆法系国家近几十年来多次修改民法典，都没有将有关雇用合同的规定删去，雇用合同在民法中的地位依然未变。而劳动合同是雇用合同最重要的一种。
关键词：劳动关系合同意思自治国家干预。
一、什么是劳动关系。
（一）概念。
所谓劳动关系，是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成的社会关系。劳动关系使劳动力与生产资料相结合，劳动过程得以实现。
（二）劳动关系的特点。
从以上定义可以看出，劳动关系具有以下特点：
1、劳动关系只是与劳动现象相关的社会关系之一。与劳动相关的社会关系，还有加工承揽、客货运送等由一方向另一方交付一定劳动成果，而对方给付相应报酬的社会经济关系。而劳动关系是一种由一方按另一方的指示进行劳动，无论劳动成果如何对方均应给付相应报酬的社会经济关系。
2、劳动关系是雇用关系的一种。所谓雇用关系，就是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动，无论劳动成果如何，对方均给付相应报酬的社会经济关系。除了劳动关系，雇用关系还包括医生与患者、律师与客户之间直接建立的与劳动相关的社会关系，等等。
无论中外，医生个人执业的现象如今依然是存在的。在西方国家，律师个人执业是法律所允许的，中国目前也正在酝酿准许律师个人执业。医生为患者进行劳动的，但无论疗效如何，患者均支付报酬。律师为客户进行劳动，无论是否胜诉，客户均支付代理费。与劳动关系双方当事人有所不同的是，个人执业的医生和律师作为劳动者，同时也是生产资料的所有者；在劳动过程中医生和律师并不是按照其服务对象的指示而工作的，相反，为了实现服务对象所提出的目的和要求，服务对象往往必须按照医生和律师根据专业知识提出的指示加以配合。当然，大批的医生和律师受雇于医院和律师事务所，经这些执业机构指派为以执业机构的名义为当事人提供服务。因此，他们与其各自的执业机构之间存在着劳动关系，而与此同时他们与其服务对象之间不存在直接的关系。
我国劳动和社会保障部官方网站对劳动关系从广义和狭义两个角度分别下了定义，所谓广义的劳动关系即为雇用关系，而所谓狭义的劳动关系即为真正意义上的劳动关系。
3、社会保障关系、劳动行政管理关系并非劳动关系。劳动关系的主体是劳动力的所有者和生产资料的所有者。社会保障关系、劳动行政管理关系的主体中却还包括政府，因而不是劳动关系，只是与劳动关系密切相关的其他社会关系。劳动关系经过法律调整便形成劳动法律关系；而社会保障关系和劳动行政管理关系经过法律调整便分别形成特定的行政法律关系。对于社会保险法律关系和劳动行政管理法律关系而言，劳动法律关系只是它们在一定历史条件下得以产生的基本法律事实。
二、从身份到契约。
随着劳动力所有者和生产资料所有者社会地位的历史演变，劳动关系也经历了与社会进步及人的不断解放相适应的历史演变。
（一）法律上的身份概念和契约概念。
十九世纪的英国学者梅因（1822-1888）在《古代法》一书中提出了一个经典性的论断，即从古代社会向其所处的近代资本主义社会的转变，是一个“从身份到契约”的社会运动。他在这本书的第五章中说：“‘身分’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”以上论述是就社会关系的总体而言的。鉴于劳动在人类历史发展过程中的作用及劳动关系在社会关系中的突出地位，我们完全可以将梅因的这句话适用于劳动关系的历史演变。
从法律的角度来看，身份这个概念的含义是明确的、稳定的。所谓身份，就是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事实而取得的法律地位。基于身份而形成的社会关系为身份关系，基于身份而产生的权利为身份权，身份权与人身密不可分，因而具有不可转让的特点。在身份社会中，人的权利主要来自于其特定的身份；而在契约社会中，人的权利主要来自于他与别人订立的契约。差别在于当事人自由意志所起的作用各不相同。身份对于当事人而言是既成事实，而契约是当事人基于自己的真实意思所创设的权利义务关系。梅因说：“在原始社会组织中，必须首先了解的一点是，个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下，就很少有”契约“活动的余地。”一般来说，他的对身份社会的这一描述也适用于封建社会和实行计划经济的社会，而市场经。
济社会则是契约社会。
（二）中世纪劳动关系的特征。
工业革命前英国的状况是这样的：“一位大土地所有者的权利，并非仅仅及于空旷的土地，而且及于在那些土地上劳作的人，或者及于那些对在土地上劳作的人享有权利的小领主。”“所有权是一个统一的法制社会的概念。在这个社会里，人们对土地或者其他形式的财产的权利都取决于国家，而不是依赖于其他任何权威。这些权利受规范各种交易并解决法律地位平等的当事人之间争议的一般规则的调整。（土地）保有权是一个比较小的社会的概念。在这个社会中没有必要，同时也没有余地容纳像所有权这样的抽象概念，权利均取决于对其领地具有完全控制权的领主。保有人受领主支配，除了领主接纳他或承认其继承人的某种义务之外，他没有任何可以称为权利的东西。他不能通过自己的交易把他享有的任何权利授予他人，他只能将其权利交给可能接纳别人的领主。而且他自己不会卷入有关土地的争议，因为原则上必须由领主来决定谁是其土地的保有人。”显然，在这个时期，劳动关系双方之间在人身上的依附、支配的关系是十分牢固的。
在中世纪的德意志国家，公法因素与私法因素在几乎所有的法律中都互相混杂、难以区分，因为这是一个“等级国家”，“在财产占有人与其雇工、主妇与其佣人之间的关系中，古老的‘一家之主’立场总是反对自由契约的法律改革。只有德、意对罗马法的继受，才使公法与私法有了严格的区分。它解除了领主对各等级的依靠并赋予其以绝对统治者的号令权，但是在另一方面，它也从易北河贵族土地占有者对其农民的统治里消除了家长专制的因素。”这说明，中世纪德国的劳动关系是一种身份关系，这种状况随着私法形成而逐惭消失。
（三）奴隶为其主人劳动并不形成劳动关系。
在古罗马的国家中，当时大量的劳动是由奴隶承担的，而奴隶的劳动并不形成受法律调整的劳动关系。奴隶只是奴隶主的私有财产，因而其劳动力也属于奴隶主所有，奴隶不是法律上的权利义务主体，并不能作为一方当事人与奴隶主形成任何法律关系。驱使奴隶劳动只是奴隶主行使财产权利的方式，奴隶的劳动体现出一种财产的支配关系而非劳动关系。在其他国家的某些特定的历史时期和特定的地域曾经出现过隶农制或农奴制，隶家或农奴的劳动与古罗马奴隶的劳动，在本质上是相同的。
（四）商品经济与劳动关系的契约化。
近现代资本主义是以复兴古罗马文化的方式出现的。在古罗马，由于自由民的存在，当事人之间以订立“劳务契约”的方式确立所确立的劳动关系也是存在的，这种契约被认为是一种仿奴隶租赁契约而形成的契约类型，其内容是“当事人一方（受雇人）约定为相对人（雇主）服劳务而收取相应的报酬的契约”.因此，在古罗马，劳动关系作为一种契约关系是由私法调整的。从这个角度讲，从古罗马时期到中世纪，曾经历了一个“从契约到身份”的社会运动，而中世纪后期则又通过文艺复兴运动发生了一个“从身份到契约”的反向的社会运动。
（五）中国封建社会劳动关系的特点。
在中国长期的封建社会中，商业经济受到官方严重压制，与此相应，劳动关系的主要形态便是一种身份关系。在当时，尽管“契约”一词已经得到了十分广泛的使用，但与我们今天所说的契约有着很大的差别。“种种契约关系中人身隶属关系占有的位置也值得注意。”而且，“在……以及雇佣关系上，都有可能产生通过拟制血缘似的尊卑关系来加强当事者结合状态的情况……这种关系在中国既不是完全因出生而确定的身分关系，也不一定是因不变的身份而决定的人身隶属，而是通过卖身契约或者长年的恩养等形态而形成的‘主仆之分’或从属关系。”显然，卖身契约在本质上并不是契约，因为这并不是平等主体间以双方真实意思为基础的协议。这种所谓“契约”只能理解为一种特殊的法律事实，在这种法律事实的基础上形成了一种特殊的身份关系。
当然，商品经济的成份在中国封建社会时期也并非始终丝毫都不存在，双方当事人之间没有人身依附性的劳动关系也是少量存在的，“在主人直接指挥下的非自立性劳动形态里也存在毫无‘主仆之分’的纯粹雇佣关系。”但是，与商品经济一样，这种关系在中国封建社会的社会生活中所占的比重非常之小。同时，以下历史事实是值得注意的：第一，在封建社会时期，中国的租佃关系虽然与佃农的劳动不无关系，但这并不是劳动关系，因为租佃关系不是以劳务的给付而是以一定的劳动成果为目的，其实质是一种土地租赁关系，“称‘佃’，指土地的租赁；称‘庸’或‘雇’，指人、畜及车的租赁”；第二，自耕农的劳动因为缺乏对方当事人，自然是不构成劳动关系的；第三，当时，“在定额交租的租佃关系或自立的商店经营样式中同样可能发现主仆关系”。可见，在封建社会时期的中国，与中世纪的西方国家一样，劳动关系主要是一种身份关系。
（六）从契约到身份的相反运动从未出现。
当代一些学者认为，从自由资本主义社会到当代社会的转变，又是一个“从契约到身份”的转变。这是一个似是而非的论断。从这些学者所作的论述来看，他们所说的“从契约到身份”中的“身份”概念，其含义与梅因所说的亦即法律意义上的身份概念根本不同。他们所说的“身份”，只是一种在法律地位平等条件下客观存在的、由于民事主体之间在能力上的差别而出现的社会学意义上的社会角色的差别，并非法律意义上的身份差别。当然，能力的差别确实会引起形式平等之下实质上的不平等。但是，在现代社会中，这一现象应当由契约法进行调整而不是由身份法进行调整，因为这种不平等本身是一个契约关系上的问题而不是一个身份关系上的问题。所谓“从契约到身份”的反向运动，其实是在偷换概念的基础所作出的一个虚假判断；持这一观点的学者所观察到的，只不过是一个发生在契约法领域的从绝对的契约自由到适度的国家干预的变化。
们在尊重对方当事人自由意志的情况下实现自己的自由意志，这原本也是契约制度的本质要求，因为契约是体现双方而不只是单方真实意思的法律行为，契约双方当事人的平等地位原本就不允许一方将自己的意志强加于另一方。换句话说，国家干预和法律强制性规定的增多是对契约自由原则异化现象的克服，而不是对契约自由原则的在任何程度上的否定，更不是对权利义务身份化的回归。
（七）改革开放以来我国劳动关系的契约化。
在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中，劳动关系在我国发生了根本本性的变化。在以往，以国家计划为基础，劳动者被分为干部、全民所有制职工和集体所有制职工（又分大集体和小集体）、固定职工和临时工等不同类型，每个劳动者与提供工作工作岗位的“组织”即政府之间的固定不变的依附关系（铁饭碗）成为劳动关系的常态，没有劳动者辞职和自谋职业的概念，只有工作分配和工作调动的概念。劳动者工作单位的变动被称为组织调动，劳动者本人虽然可以用一定方式表达自己的意愿，这种意愿的表达却不可能是一种法律行为，在实体上看几乎没有任何法律规则可以遵循，从程序上看也没有任何的救济手段可以运用。无论调动还是还是不调动，决定权完全在于“组织”即政府有关部门手中，从法律上来说劳动者本人只能服从，没有他讨价还价的余地。
1987年出台的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、1991年出台的《全民所有制企业招用农民合同工的规定》等法规，虽然作为改革的试验自有其积极的历史意义，但这些法规只是在一部分劳动者之中取消了身份差别以及他们与工作单位之间的人身附关系，使他们能以合同的形式建立劳动关系。但是，其他劳动者即与他们相对应的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿袭着长期的计划经济体制所形成的与工作单位之间的人身依附关系。同时，在合同工与固定工之间、在城市合同工和农民合同工之间，也还存在着很大的身份差别。
只是随着《劳动法》的出台和全员劳动合同制的逐步推行，劳动关系的才逐步地成为用人单位和劳动者之间的一种法律关系，建立和终止劳动关系由双方按照自愿平等、协商一致的原则，以订立和解除劳动合同的方式进行。“铁饭碗”不再存在，通过劳动力市场就业或再就业成为劳动力资源配置的常态，用工上的计划性行政审批逐步转变为用经济杠杆来实施的宏观调控，所有劳动者逐步脱离了与提供工作岗位的政府之间那种固定不变的人身依附关系。更为重要的是，随着改革的深化，不同所有制或责任形式的用人单位与其职工之间的劳动关系都趋向于适用基本相同的法律。
（八）劳动关系契约化与生产力的解放。
在当今中国，劳动合同即劳动契约在劳动关系中无疑已经处于核心地位.既然双方当事人须通过订立劳动合同来确立劳动关系、明确双方权利义务，那么劳动关系自然已经成为一种契约关系，而不再是一种身份关系，一个“从身份到契约”的转变过程正在接近完成。在西方国家劳动关系立法中对劳动权利义务的直接规定逐渐增多的趋势的同时，我国劳动关系立法中却出现了当事人意思自治范围逐渐扩大的趋势。这是人的自由意思在市场经济条件下从身份束服中得到解放的体现，意味着劳动群众的主观能动性可以得到了更大程度的发挥，从而使生产力得以获到更大的解放。
三、劳动关系法的私法性质。
目前，社会主义市场经济体制在我国已是既定事实，但因为计划经济体制和观念的残余还没有得到全面的清除，在劳动关系如何适用法律的问题上仍然还有不少悬而未决的问题。比如说，由于无法弄清劳动关系究竟是应由公法调整的社会关系还是应由私法调整的社会关系，在专门的劳动法律文本出现空白时，人们往往不知道是否该援引其他法律文本中的条文来加以弥补，甚至有一些负有法定职责的国家机关经常以《劳动法》缺乏规定为由，拒绝对一些劳动争议作出处理，或者简单地驳回当事人提出的请求，使用人单位和劳动者无所适从。
（一）劳动关系法从其本质来看是私法。
公法与私法的划分最早渊源于古罗马，后来具体的划分标准又不断得到完善。在大陆法系国家，私法就是民商法，包括民商事特别法，在我国也是如此。在英美法系国家，没有民法的概念，却也有公法与私法的基本分类。关于公法和私法的定义，法学界虽然没有形成一个统一的分类标准，但据我观察，凡承认公法与私法之分的学者，对于特定法律规范的归属往往持有相同或相似的看法。公法是调整主体间存在命令和服从关系的法律原则和法律规范的总称，而私法是调整主体间平等交易关系的法律原则和法律规范的总称。至于具体的法律概念，有的为公法和私法所共同使用，有的为两者分别使用。
20世纪以来，由于国家逐渐介入平等主体间的经济交易活动，致使公法与私法之界限不易划分，但是至少关于基本法律之归类，在法学界仍然有普遍的共识。比如在英国，宪法、行政法及刑法属于公法，而契约法、侵权行为法及物权法属私法。从中国来讲，私法就是以《中华人民共和国民法通则》所统帅的整个民商法体系。这不但包括专门的民商事立法文件，也包括一些围绕特定社会问题而制订的既调整公法关系又调整私法关系的综合性法律文本中的私法内容。无论这些私法内容出现在什么法律文本中，都为《民法通则》所统帅。相应地，判断一定的社会关系是否适用私法，应以《民法通则》第二条为标准。其他法律文本中对平等主体间的某种人身关系或财产关系的规定无论有多么独特，也只能是《民法通则》的特别法；而民事特别法是民法的组成部分，不是与民法相并列的独立法律部门，至多是从属于民法的相对独立的法律部门。所谓“私法自治始终还是支撑现代民法的基础”，就是指民商法与私法这种互为表里的关系。
许多具体的法律关系中，既有公法关系，又有私法关系。”显然，这位学者的观点有将法律文本即他所说的“某部法律”与法律部门相混淆之嫌，但他实际上要表达的意思是公法、私法与法律文本并无一一对应关系，这一观点显然是正确的。正是基于这样的观点，他在同一篇论文中提出了公私法二元划分的观点，而对所谓的“私法公法化”、“公法私法化”或“社会法”、“经济法”等“混合法”持怀疑态度。他认为，私法与公法分开，使私法能够不受政治的影响，有效地保障和促进市场经济的发展规律；而公法则可保证公民政治上的权利和自由，如选举权和被选举权、言论、出版、集会自由等，并理顺国家机关之间或国家机关和个人之间的关系。
有的学者认为，在西方国家，“当劳动关系最初由民法调整时，作为雇用合同关系而存在的劳动关系只是纯粹的私法关系”；而劳动基准法等一系列有关劳动权利的以强制性规定为主的单行法出现以后，“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行。于是，劳动关系不再只是私法关系，而是一种具有公法关系性质的私法关系。因而，劳动法被称为私法公法化的法律部门。”英国某些法学家也有类似甚至更极端的说法。calvert认为，劳动法以前完全属于私法领域，而现在由于社会福利思想的盛行，业已被纳入公法之内，成为经济法的一部分。这些点是站不住脚的。
在公法中，强制性规范较多；在私法中，任意性规范较多。但在私法领域，不但在侵权法中，而且在契约法中，也都存在着大量的强制性规范。有的学者以调整劳动关系的法律规范中强制性规范增加为由，提出了调整劳动关系的法律已不再属于私法或不再属于纯粹私法的观点；但如果照此推理，那么侵权法恐怕也只能从私法领域中划出来了。其实，不少著名的学者基本上还是坚持劳动关系属于私法调整对象这个观点的。比如德国的迪特尔。梅迪库斯，将劳动法称为“适用于非独立劳动的特别私法”。
其实，诸如“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行”之类的法律规范所调整的社会关系并不是劳动关系，而是行政管理关系。劳动关系的存在对于这类行政法律关系而言只是一个法律事实。如果可以将调整劳动关系和调整与劳动关系相关的行政管理关系的法律视为同一个法律部门，那么是否也可将有关侵权民事责任的法律规范和有关人身伤害、侵占财产等行为之刑事责任的法律规范合并为同一个法律部门呢？其实，任何公法关系都是为加强法律对一定私法关系的保护而形成的，因此不存在毫不涉及私法关系的公法关系，只不过在公法关系下，所涉及的私法关系都只是作为一个法律事实而存在的。
在建立社会主义市场经济体制的过程中，我国的劳动关系也发生了根本本性的变化，以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步形成，市场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用，劳动关系的建立也相应地从政府行为转变为用人单位和劳动者之间的民事行为。
有的学者认为：“在我国，劳动关系和劳动法的公私法性质变化情况，正好与西方国家用相反。在计划经济体制中，实行的是统分统配的就业制度、统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于纯粹的公法关系，因而，这种条件下的劳动法实际上是劳动行政法，属于完全意义的公法。”“实行经济体制市场化改革以后，……劳动关系不再是纯粹的公法关系，而兼有私法关系属性，原来是公法的劳动法也随之兼有了私法特色。”必须指出，这些学者所观察到的只是一个现象，但他们并未把握这一现象之中的本质。其实，劳动关系从未由公法进行调整，因为私法与公法的区分是在商品经济条件下出现的，因此并不能将之套用于任何形态的社会之中。在引入罗马法以前，中世纪德意志国家没有公法与私法的区分。在实行计划经济体制的国家，事实上也是没有公法与私法之分的，就是当年的苏联民法典，也被认为不是一部真正意义上的私法。既然没有公法与私法的区分，也不存在是公法还是私法的问题。在实行社会主义市场经济体制以后，劳动关系不只是有了一些新的特色，而是发生了根本性的转变。
社会主义市场经济条件下劳动关系法作为私法的实质，十分明显地体现在《劳动法》为劳动关系所明文规定的基本原则中。根据《劳动法》第十六条关于“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利和义务的协议”和“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，劳动合同的双方当事人即为劳动关系的双方当事人。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”这一条文所规定的“平等”、“自愿”、“协商一致”的原则，就是《民法通则》所规定的当事人法律地位平等和意思自治的原则，是国际通行的私法原则。上述法律条文为劳动关系确立的基本原则是社会主义市场经济体制的题中应有之义，是由客观规律所决定的，不以立法者的意志为转移。
（二）意思自治原则在劳动法律关系中的基础性地位。
江平教授说过：“在计划经济体制下是没有意思自治可言的，一切都属于强制性规范，不仅公法如此，私法领域内也是如此。国家意志绝对不能改变，甚至在《经济合同法》中也不允许当事人之间的约定和法律不相同。市场经济体制使任意性规范越来越多。中国特有的任意性规范表达方式是：当事人之间有约定的依其约定，无约定的依法律规定。”根据江平教授的这一论述，私法精神即代表着人的自由。因此，将劳动关系作为私法关系则意味着用人单位的用人自由和劳动者的择业自由，即意味着人的自由和劳动力资源配置的市场化。而那些强调劳动法系法公法化的观点，是计划经济体制下那种对劳动者实行“父爱式”管理的“大政府、小社会”观念的残余。
劳动法律关系的性质既然为私法关系，即一种平等主体之间的民事法律关系。用人单位作为法人，其本身就是一个民事主体，而不是一个拥有公共权力的公法主体。目前，一些用人单位仍习惯于以下文件的方式以法律规定之外的单方行为处理与劳动者之间的劳动权利和劳动义务，这就是因为这些单位的有关人员没有认识到劳动关系作为一种由私法调整的社会关系的实质。私法强调当事人意思自治，自治是从关于理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也自然达成。国家所扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市场参与者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议，做出裁决。国家管制的理念，或者从公共利益必须由国家来界定出发，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场活动，而且干预市场行为。这是商品经济或市场经济的要义，也是现代劳动关系法的要义。
（三）针对平等主体权利义务的强制性规范增多并非“私法公法化”
强制性规定的存在。德国学者迪特尔。梅迪库勒斯说：“任何一个法律制度都只能是在其政治制度的框架内提供通过法律行为实现的私法自治。私法上的法律行为也不得逾越这一框架的范围。……一个社会福利国家还要给予社会弱者提供保护。”因此，法律中有关劳动权利的强制性规定的出现和增多，只是在私法内部对意思自治范围加以调整，而不是私法在向公法转化。任何事物都是一分为二的矛盾统一体，任何事物的内部必然存在着互相对立的两个方面，但决定特定事物本质特征的是矛盾的主要方面。这一原理也同样适用于对以当事人意思自治为本质特征却又含有强制性规范的私法体系的认识。
显然，无论是大量的国际公约，还是各国的国内法中，诸如“工厂法”、“劳动基准法”之类的强行法已经形成了一个庞大的体系。那么，劳动立法中设定的大量不能由双方当事协议排除的权利义务，比如关于劳动保护、最低工资、社会保险等方面的权利义务，与作为私法概念的劳动合同有着什么样的关系呢？我认为，法律行政法规以强制性规定直接设定的权利义务是劳动关系双方当事人合同权利义务的一部分。
事实上，任何一个种类的合同关系中，均存在着由法律直接设定的权利和义务，有的是倡导性的，也有一些是强制性的。比如供电合同，《合同法》第一百七十九条规定：“供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”比如买卖合同，由于《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而所谓“法律、行政法规的强制性规定”又总是分散在各类涉及各类法律文本中，所以诸如《中华人民共和国产品质量法》第十四条关于产品质量要求的规定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条关于相应土地使用权与房屋所有权同时转让、抵押的规定等强制性规定均不能由双方当事人协议排除其适用。这此规定均表明，私法自治是有限度的，但这些规定所涉及的权利义务是以合同的订立为前提，并以合同上的权利义务为基础的，所以仍然是私法上的权利义务。正如台湾民法学者苏永钦教授所说，私法自治使私人成为法律关系的主要形成者（主要是通过契约），正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才领悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见。当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。表面上和任意规范对立的强制规范，就其功能而言，在大多数情形下只是从另一个角度去支撑私法自治而已。一般的私法关系如此，劳动关系也是如此。《劳动法》及其他法律以强制性规范为劳动关系双方当事人直接设定的权利义务，都是以劳动合同的订立为前提并以劳动合同上的权利义务为基础的权利义务，双方当事人之间的平等地位始终未变，当事人意思自治在劳动关系中仍然起着基础性的作用，因此仍然是私法上的权利义务。
（一）劳动关系与劳动法。
有些学者认为，劳动法在当今已经成为一个独立的法律部门，并且提出了否认私法与公法两分法的观点，这是只从现象而不从本质看问题的结果。劳动法是与劳动关系直接或间接相关的法律原则、法律规范总称。出于立法技术上的考虑和法律实施上的便利，一些直接或间接涉及劳动关系的法律原则、规范相关的条文往往被立法者人为地集中在一些专门的法律文本中，但这并不表明这些法律文本中的条文形成了一个不同于私法原则、私法规范和公法原则、公法规范的第三种类型的法律原则、法律规范，也并不意味着这些法律文本和法律条文已经形成一个封闭的法律部门，可以独立地调整一定的社会关系。这一点在本文关于公法与私法划分的论述中已经的及。
有人认为，虽然目前在诸如劳动合同转让之类的问题上只能适用《民法通则》和《合同法》；但这只是一种临时性的措施，在《劳动合同法》出台以后这种措施将失去其必要性。但是，从立法技术来看，为了使调整某一具体法律关系的法律自成一体，而在某个法典中大量重复其他法律文本的条文，这种做法是不科学的。这样做会导致法律文本数量的剧增，不利于人民群众学习掌握；同时也不便于人们适用法律时掌握某些具体法律关系之间的共同点及其相互之间的内在联系，从而导致在法律适用上难以把握整个社会主义市场经济体系的总的价值原则、也难以保证国家法制的统一。任何社会现象实际上都不可能只由一个部门法来加以调整，因此任何部门法本身都只能是开放式的，因而劳动法自成一体的追求并没有任何实际价值。正因为如此，全方位的劳动法典在世界各国至今仍然是罕见的。
有的学者说：“劳动法已成为一个独立的法律部门，涉及劳动关系的内容应当由劳动法律调整。一些国家民法典中有关雇佣关系的内容已被劳动法律所取代。如日本民法典中规定有雇佣的内容，但实践中对雇佣关系的规范已被其后制定的劳动基准法、家庭劳动法所取而代之。”这并不是事实。第一，诸如诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题，在西方国家尤其是在英美法国家的劳动基准法中并未一一做出规定，因而在很大程度上仍然要适用一般私法的规定。第二，西方大陆法国家包括日本近几十年来也多次修改过民法典，但都没有将有关雇用合同的规定删去，这说明雇用合同在民法中的地位依然未变。“人们普遍认为，劳动法早已在《德国民法典》之外自成体系，无论是在大学的法律教学中还是在法学著述中，劳动法都被视为一个独立的法律部门。据此来看，联邦政府多年来一直不遗余力地制定一部包容全部劳动法规的《劳动法典》也就不足为奇了。不过，这一努力是否能够在可以预见的将来如愿以偿，是颇令人怀疑的。”而在法国，尽管制定了《法国劳动法典》，但该法典“法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。”我国台湾地区“劳动基准法”也作了相似的规定。该法第一条规定：“本法未规定者，适用其它法律之规定。”而根据我国台湾地区“民法典”第482条的规定，劳动契约完全符合雇用契约的构成要件，因此“民法典”显属此处所说的“其它法律”。
同时，劳动法中的部分规范并不直接以劳动关系为调整对象。
当为此承担刑事责任，就笼统地将《劳动法》中关于强迫劳动的规定归于同一个类型，并称之为经济法规范或社会法规范，或者公法化的私法规范。
再比如社会保险问题，与之相关的法律关系既有劳动合同双方当事人之间的权利义务关系，也有劳动者与政府机构之间的一方缴纳社会保险费和一方在一定条件下给付社会保险待遇的权利（权力）义务关系，还有政府机构与用人单位之间的相关行政管理关系。劳动合同双方当事人缴纳社会保险费的义务虽然是由法律直接加以规定，但由于缴费义务的实际存在是以劳动者一方提供劳务为前提，而缴费数额则是根据工资数额来确定的，所以履行这一义务的问题仍然是履行劳动合同的问题，与此相关的法律关系仍然是劳动合同双方当事人之间的私法关系，双方因此而发生纠纷的，也可以通过民事仲裁、诉讼程序加以解决，当事人享有私法上的救济权。在德国，虽然由专门的劳动法院审理劳动争议案件，但所适用的程序仍然表明劳动法律关系的私法关系性质。而政府的劳动和社会保障主管部门分别与用人单位和劳动者形成的权利、权力与义务关系则是公法关系，双方因此而发生纠纷的，在我国可以通过行政诉讼程序加以解决。在德国，虽然社会保险案件由社会法院审理，却仍被认为是行政案件。这些行政案件的当事人与劳动关系的双方当事人是不同的，因此这类案件的法律规范虽然属于社会保险法或劳动法，但并其调整对象并不是劳动关系。
为保护劳动关系而依法形成的行政管理关系不能等同于这种劳动关系本身。自然，两者密切相关，考虑到立法技术和法律适用上的便利，由相同的法律文本甚至相同的法律条文对劳动关系双方当事人之间的关系和政府机构与行政相对人之间的关系一并做出规定，这是可取的。但不能将法律原则、规范的类别和法律文本的名称简单地挂钩。一个涉及特定劳动权利、义务的法律条文，既可以与某一个法律条文共同表达一个私法规范，同时也可以与另一个法律条文共同表达一个公法规范。比如：《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这是一个法律条文，但并不只是表达了一个法律规范。如果用人单位未尽社会保险登记和申报义务，劳动者援引此条和该法第七十七条第一款向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，那么这两个条文所表达的就是一个私法规范。如果劳动者援引该法第一百条向劳动行政部门投诉，那么他所依赖的就是一个公法规范，据此可以产生两个行政法律关系，即行政机关与劳动者之间的行政保护法律关系和行政机关与用人单位之间的行政处罚法律关系；在前一个行政法律关系中，用人单位的法律地位是第三人，在后一个法律关系中，劳动者的法律地位是第三人。上述情况，在西方国家的法律中也是相似的。
直接或间接涉及劳动关系的法律原则、法律规范相关的法律条文被集中在一个法律文本中，这只是在形式上成为一部法律；而从这些条文所表达的或与其他法律文本中的条文结合起来所表达的法律原则、规范，从其各自的性质和运作规律来看却分别属于不同的法律部门，分别属于私法或公法。这也就是说，在一个法律文本中完全可以出现与分属于不同法律部门的原则和规范相关的法律条文。事实上，行政法的实体规范大多分散在诸如《劳动法》之类的法律文本之中，而并没有一个专门的行政法典。可以说，分散于各种法律文本正是行政实体法的存在方式，如果将《劳动法》这个法律文本看成是一个独立法律部门的载体，那么整个行政法体系也就不复存在了。在一些国家的劳动法典中，既有民法规范、也有行政法规范、甚至还有刑法规范。德国法学家拉德布鲁赫称劳动法和经济法一样“既不能将其说成是公法，亦不能将其说成是私法”。这是混淆了法律文本和法律部门这两个概念。与此同时，对于某些社会关系，也不是一个法律文本中所包含的法律原则和规范就足以承担全部法律调整职能的，比如劳动关系，只有劳动法典这一个法律文本是不够的。
（二）劳动合同在劳动关系中的核心地位。
在市场经济条件下，劳动力作为商品由劳动力的所有者（劳动者）和生产资料的所有者（用人单位）通过劳动力市场进行交易，双方在平等自愿的前提下经过协商订立劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，劳动关系始告建立。因此，劳动合同在劳动关系中无疑处于基础和核心的地位。劳动合同是劳动关系的法律化。因为主体、客体和内容均相同，相应地，劳动关系的法律适用问题与劳动合同的法律适用问题也就是同一问题。
以下本文试图参照西方国家的法律，从法律概念的分析入手，对劳动合同的法律适用问题加以探讨，从而具体地说明劳动关系的法律适用问题。
在我国现行的《合同法》中，并没有雇用合同的概念。有人认为：“我国沿用‘劳动’一词几十年，同时确立了工人是主人翁的观念，一般不应使用‘雇佣’或者‘雇用’的概念。”其实，这种说法是将政治术语和私法术语相混淆了。如果说使用“雇用”就是否定工人的主人翁地位，那么岂不是说《公司法》中使用了“注册资本”一词就是肯定了资本主义？况且，劳动合同一词并不能涵盖我国社会生活中的全部雇用合同，比如家庭保姆与雇主之间的关系，就已由《劳动法》明文排除在劳动合同的概念之外.
但劳动合同的概念在我国法律中有明确的规定。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
至于保姆与雇主的协议、个人之间的帮工协议等，并不属于劳动合同。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。依照本法执行。”原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条第五款明确表明：“本法的适用范围排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。”而根据《劳动法》第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，《劳动法》的适用范围与劳动合同的适用范围是相同的。这些不属于劳动合同的用工协议在我国法律中并没有一个独立的概念，但在学理上则被称为劳务合同，并且劳务合同的概念已在司法解释和政府文件中得到应用。
虽然从法律文本的角度来看劳动合同并不是作为雇用合同的一个种类出现的，但从本质上看劳动合同和劳务合同都是雇用合同。
在新中国成立以前国民党政权时代颁行而目前仍在我国台湾地区实施的法律中，雇用合同被称为雇佣契约。史尚宽先生在《债法各论》中说：“雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定期之内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约（劳动契约法第1条），乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”
酬之契约。”台湾地区“劳动基准法”第六项规定：“劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。”而该条第一、第二项又分别规定：“劳工：谓受雇主雇用从事工作获致工资者”、“雇主：谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理关劳工事务之人”。
上述规定表明，在我国台湾地区，劳动契约是雇用合同即本文所称雇用合同中最主要的一种。对此，史尚宽先生在《债法各论》中也有专门的论述。
雇用合同在德国法律上的名称，有译为“劳务契约”的，有译为“劳务合同”的。而其中相当于我国劳动合同的那种协议，则被译为“劳动契约”或“雇佣契约”。
《德国民法典》第611条[劳务合同的性质]中规定：“（1）根据劳务合同，允诺提供劳务的人负有提供约定劳务的义务，另一方当事人负有给付约定报酬的义务。”“（2）劳务合同的标的可以是任何一种劳务。”
在《德国民商法导论》一书中，作者认为劳务契约即劳务合同这个概念“涵盖了医生与病人之间、网球教练与学员之间以及律师与其客户之间的协议；但它也适用于从属性的服务，即一方当事人根据支付酬金一方的指示而工作的契约。这种契约被称为劳动契约或雇佣契约。”
雇用合同在法国法律中被称为雇佣契约。《法国民法典》第1101条对契约的一般概念作了规定：“契约是一种协议，依此协议，一人或数人对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务。”而以劳务为标的的契约则被归入劳动力与技艺的租赁契约。该法典第1779条规定：“劳动力与技艺的租赁主要有三种：一、约定为他人提供劳务的劳动力租赁；二、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁；三、因设计、工程承包，对建筑师、工程承包人或技术人员的.雇佣。”其中的第一种是以劳务为标的的，而后两种是以工作成果为标的。显然，第一种契约便是本文所说的雇用合同。这种契约在《法国民法典》第1780条中有较为具体的规定。该条第一款规定：“任何人，仅得就一定的时间或确定的事务，对他人承担义务、提供劳务。”第二款规定：“劳务雇佣，未确定雇佣时间者，得经络依缔结契约的当事人之一的意愿随时终止。”根据该法典的规定，雇佣契约适用于家庭佣人与工人的雇佣。
《法国劳动法典》“法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。”这说明《法国劳动法典》对雇用合同做出了各种特别规定，包括按不同事项和不同对象所作了特别规定。就雇佣合同而言，《法国民法典》是一般法，而《法国劳动法典》是特别法。值得指出的是，《法国劳动法典》与《法国民法典》一样适用于家务佣人。
在英美普通法中，存在着一个契约法部门，其中也是以雇用合同（台湾译为雇用契约）这个名称来指称雇用合同的。在一些使普通法受到限制的单行法中，虽然没有直接为雇用合同的任何一个种类规定特定的名称，然而却通过缔约主体的限定而将这些单行法的适用范围缩小为雇用合同的一部分，从而在事实上出现了一个雇用合同之中的一个特别的种类。
《美国国家劳资关系法》第二条规定：“本法用词的定义如下：（3）‘职工’这个词包括任何受雇人员，而且不限于一个特定的雇主下的受雇人员，本法另有明文规定者除外；它包括由于任何当前的劳资争议或任何不公平的劳工措施而尚未找到另一项大致相同的经常性职业的任何人；但是它不包括受雇作为农业劳工的任何人、或在任何家庭或个人家里从事家务的任何人、或被其父母或配偶雇佣的任何人，不包括具有独立承包商地位的任何人或被雇为监工的任何人，不包括受历次修订的铁路劳工法管辖的雇主所雇佣的任何人，也不包括不属本法规定的雇主所雇佣的任何人。”
（三）我国的劳动合同是否适用《民法通则》及《合同法》。
其实，上述所谓法律上令人困惑的模糊状态，只是从字面的角度来讲的，而从法律本身的内容上来看其实并不模糊。
从《劳动法》的体例看，《劳动合同和集体合同》是一个相对独立的专门章节，正如保险合同在《中华人民共和国保险法》中或保证合同在《中华人民共和国担保法》中的情形相似。《劳动法》第十七条和第十九条的规定则已充分表明，劳动合同应当适用《中华人民共和国民法通则》的一般规定。从《劳动法》第十七条可以看出，劳动合同双方当事人是平等的法律主体，而从该法第十八条可以看出，劳动合同的实质性内容为财产（劳动报酬）和人格利益（智力和体力），劳动合同双方当事人之间的关系是一方按约定标准转让体力和智力的用益权（人格利益）、一方按约定数额以金钱形式支付劳动报酬，这就是《民法通则》第二条所规定的平等主体之间的财产关系和人身关系，因此劳动合同当然适用《民法通则》，只是在劳动法有特别规定时，应当首先适用劳动法的规定，在特别法没有规定时才适用作为一般法的《民法通则》。
那么，劳动关系是否适用《合同法》呢？《民法通则》和《合同法》之间是一般法和特别法的关系，对此人们并不存在什么岐见。而《劳动法》第十七条第一款关于“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”的规定，正是《合同法》在第三条、第四条中规定的平等原则、协商一致原则和自愿原则的体现。
有关身份关系协议的“其他法律”；结合该条第一款的规定可以断定，《劳动法》只能是《合同法》第一百二十三条关于“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”和第一百二十四条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定中所指的“其他法律”。
至于所谓劳动权的问题，如果那些反对将雇用合同纳入《合同法》分则的学者借以表达的就是《中华人民共和国宪法》第四十二条所规定的和《劳动法》第三条所重申的就业权这种公民基本权利的话，那么这种权利实乃天赋人权，人们未订立劳动合同时便享有此种权利，根本无须由当事人通过劳动合同来设定。在《劳动法》中，就业权被规定在《促进就业》（第二章）这一章之中、而并没有被规定在《劳动合同和集体合同》这一章（第三章）之中，显然与劳动合同并不直接相关。值得注意的是，法律以强制性规定赋予劳动者的各种权利，如最低工资标准等，则虽非劳动合同所能改变，却也只有已经订立劳动合同的劳动者才能享有。
其实，劳动权或者说就业权这一公民的基本权利所涉及的法律关系主体，与劳动合同所涉及的法律关系主体不尽相同的。国家、政府等都是劳动权所涉及的法律关系主体，但并不是劳动合同所涉及的法律关系主体，因为国家和政府并不是劳动合同的当事人。因此，调整劳动合同的法律与调整劳动权的法律并不是同一法律。
《劳动法》中有关劳动合同的规定与《合同法》只能是特别法和一般法的关系。其实，对于这个问题，在8月九届全国人大常委会第四次会议上，全国人大常委会法制工作委员会副主任委员胡康生所作的《关于〈合同法（草案）〉的说明》中已经作了明确的阐述：“保险法、担保法、劳动法、著作权法等法律，对有关合同的特殊性问题作了具体规定，因此在合同法分则中不再专门规定，上述法律未规定的，适用合同法总则的规定。”虽然《合同法》本身在第一百二十三条和第一百二十四条没有采用列举的方式说明“其他法律”所包含的范围，而“立法说明”也未经表决，但这一说明应当是具有权威性的，也是与《合同法》第二条之规定相一致的。
解决了劳动合同是否适用《民法通则》和《合同法》的问题，就可以正确地处理实务中的一系列法律适用上的现实问题，也就是本文前面所提及的诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题。比如劳动合同的转让，《劳动法》并没有做出任何规定。有人认为劳动关系领域不存在合同转让的问题，因为劳动合同必须由双方当事人亲自履行，劳动合同权利义务不得转让。其实这种看法是凭空想出来的，并不符合中外法律现实。在我国的现实法律生活中，普遍存在的人员借调等现象完全具备合同权利义务转让的实质。同时，法律和行政法规中对此也并没有任何禁止性的规定，而国务院劳动行政部门则以行政解释的方式对这此做法的合法性予以了明确的肯定。
在一些外国法律中，关于劳动合同转让的规定是十分明确的。比如，在德国法中，《德国民法典》对雇用合同上的权利义务在特定情况下的转让就作了明确的规定。根据该这部法典的规定，雇用合同上的权利义务可以在企业资产转让的同时，在相同的当事人之间进行概括转让。
原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”第14条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”这种发生在用人单位之间的人员借调，均以其中一个用人单位与劳动者之间订有劳动合同为前提，然后又在两个有人单位之间以协议的方式将该劳动合同项下的权利义务进行转让。
人员借调与代班不同。代班不是合同权利义务的转让，因为代班人是以被代班人的名义履行合同义务，而合同权利仍归于被代班人；至于他们私下是否订有关于报酬的约定，则与用人单位无关，用人单位的权利义务未受到实质性的影响。而借调则是由借用单位从借出单位承受大部分权利和义务，被借用人不是以原单位的名义而是以自己的名义向借入单位提供劳动、接受报酬，借入单位也是以自己的名义接受其劳务、向其直接支付劳动报酬，不存在借出单位由他人代为行使权利和履行义务的问题。
赠与合同纠纷篇八
原告：______________、女、1978年02月18日、汉族、小学文化、个体、住址：_____________。
被告：______________、男、1980年01月19日、汉族、中专、工作单位：__________________、职业：_____________、住址：_________________。
请求事项：_________________。
1、判决被告偿还欠款90，000元;。
2、判决被告承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：_________________。
200*年*月*日，原债务人将欠原告的人民币九万元债务转移给被告，被告同意承受，并当场向原告出具欠条一份。原告也表示同意。然而，被告以各种理由和借口迟迟不肯偿还债务，其行为严重损害了原告的合法权益。
此致
_____________人民法院。
原告：______________。
_____________年_____月__________日。
附：_________________。
一、本诉状副本_____份(按被告人数确定份数);。
二、证据一份(借条为证);。
赠与合同纠纷篇九
答辩人：李**，女,1970年1月24日出生，汉族，现住日照市东港区×××街道×××村。
被答辩人：王**，女,1925年11月7日出生，汉族，现住日照市东港区××××××居委。
答辩人与王春英房产权属争议纠纷一案，现答辩人根据原告的诉讼请求及事实答辩如下：
一、原告的第一项诉讼请求不属于民事审判的范围，应依法驳回原告该项诉讼请求。
原告的第一项诉讼请求要求“确认周家强原办理的东港区国用字第11(××)×××号土地使用证及日房字第0×××号城镇私房所有权证的行为无效”。
而周家强办理上述土地使用证及城镇私房所有权证的.行为属于行政法律法规调整的范围，因此原告的该项诉讼请求不属于民事审判的范围，应依法驳回。
二、原告的第二项诉讼请求无任何事实与法律依据，应依法驳回。
原告的第二项诉讼请求要求“确认被告李玉梅于7月26日与周家强签订的赠予协议书无效”。
无任何事实与法律依据。
李玉梅与周家强签订协议时都具有完全的民事行为能力，周家强自愿将合法财产赠予被告李玉梅，李玉梅也愿意接受，其他任何第三人都无权干涉，该赠予协议书当然有效;何况该赠予协议书经过了公证处的公证，其真是性和合法性是毋庸置疑的。
三、原告的第二项诉讼请求属于无理要求，无法无据，应依法驳回。
(一)如原告所讲，本案所涉及的2套房产现均登记在答辩人名下，根据《中华人民共和国物权法》及相关法律规定，答辩人是该2套房产的当然的合法所有者。
(二)本案所涉及的2套房产原为答辩人亡夫周家强所有，207月26日，周家强通过公证的方式将该2套房产赠予答辩人;公证人员通过对涉及该2套房产的相关法律文书进行了严格审查，出具了()日证民字第×××号公证书，这也就说明答辩人受赠该2套房产之前的相关法律文件全部是真实、合法、有效的，原告诉称该2套房屋为自己所有，是没有任何事实和法律根据的。
综上，对于上述2套房产，答辩人取得途径合法，且持有合法的产权证书，该2套房产无可争议地为答辩人所有。
原告无理起诉，企图争夺答辩人的财产，不仅法律不会支持，也是一种极不道德的行为。
总之，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
此致
东港区人民法院。
答辩人：李**。
20xx年3月4日。
